Все доходы агента, полученные им в связи с оказанием услуг своему принципалу, передаются в собственность этого принципала. Распространяется ли данный принцип права справедливости (equity) на взятки и секретные комиссионные агента? На этот вопрос утвердительно ответил Верховный суд Великобритании в решении от 16.07.2014 по делу UKSC 2013/0049.

Обстоятельства дела

В 2004 году компания "FHR European Ventures LLP", созданная с целью совершения этой сделки, приобрела выпущенный акционерный капитал компании "Monte Carlo Grand Hotel SAM" за 211,5 млн евро. В этой сделке консультантом и агентом на стороне покупателя выступала компания "Cedar Capital Partners LLC". Дополнительно к этим услугам агент заключил с продавцом соглашение, по которому получил комиссионные в размере 10 млн евро после успешного заключения договора купли-продажи акций.

В 2009 году учредители компании-покупателя подали иск о взыскании комиссионных с агента. Суд первой инстанции вынес решение о нарушении агентом фидуциарных обязанностей перед покупателем, однако отказал в предоставлении истцу имущественного права защиты в отношении комиссионных. Истцы успешно обжаловали последнюю часть решения в Апелляционном суде (Court of Appeal), который определил оспариваемую сумму переданной в траст, созданный в силу закона (constructive trust) в пользу истцов. Агент в свою очередь обжаловал данное решение в Верховный суд Великобритании (Supreme Court).

Таким образом перед Верховным Судом поставлен только один вопрос: обладают ли покупатели имущественным правом на 10 млн евро, полученные агентом от продавца?

Правовая основа

Данное дело затрагивает следующие не подлежащие сомнению принципы права справедливости:
- при заключении агентского соглашения на агента возлагаются фидуциарные обязанности перед принципалом, так как он обязывается совершать действия по определеннму вопросу в интересах и от имени принципала, то есть между ними возникают доверительные отношения;
- в силу возникновения таких отношений агент не может извлекать прибыль из оказанного ему доверия и не может ставить себя в положение, когда может возникнуть конфликт между его обязанностями и интересами;
- доверенное лицо, которое представляет интересы двух принципалов с потенциально конфликтующими интересами и не получает на то информированное (обусловленное полным раскрытием информации со стороны агента) согласие обоих принципалов, нарушает обязательное условие об отсутствии конфликта лояльности.

Также в данном случае применяется принцип, согласно которому агент, извлекший выгоду из возложенных на него фидуциарных обязанностей, должен отчитаться по этой выгоде перед принципалом и выплатить ему эквивалентную выгоде денежную сумму в форме компенсации по праву справедливости.

Право принципала требовать отчета по полученной выгоде несомненно дает ему право на компенсацию по праву справедливости в отношении взятки или секретных комиссионных (с учетом допустимого вычета в пользу агента, например для возмещения понесенных расходов). Данное право возникает в связи с тем, что в таких случаях право справедливости предусматривает средства защиты, в основном, восстановительного, а не компенсационного свойства. Обязанность агента отчитаться по взятке или секретным комиссионным представляет собой обязательственное средство защиты.

Однако в данном деле основным является вопрос о применении к агенту, который извлекает выгоду из оказанного ему доверия или возможности, возникающей в результате оказания ему доверия, правила права справедливости, позволяющего считать его получившим выгоду от имени принципала, что позволяет считать принципала бенефициарным собственником этой выгоды. Таким образом принципал дополнительно к обязательственному приобретает имущественное средство защиты и может выбирать любое из них по своему усмотрению.

Данное правило применяется в обязательном порядке, если его применение допускается обстоятельствами дела. Историю его возникновения можно проследить до известного дела Keech v Sandford (1726) Sel Cas Ch 61, в котором доверительный собственник владел в силу траста правом аренды рынка от имени новорожденного и, не договорившись о новой аренде от имени своего бенефициара в связи с неудовлетворенностью арендодателя предложенным обеспечением, договорился о создании нового права аренды в свою пользу. Согласно судебному решению малолетний бенефициар получил право на уступку в его пользу вновь созданного права аренды и всего дохода, полученного до такой уступки.

Впоследствии данное правило применялось в огромном количестве дел. Рассматриваемое дело не столько связано с возможностью его применения, сколько с его границами. Под вопрос поставлены пределы применения этого правила в случае, когда выгодой является взятка или секретные комиссионные, полученные агентом в нарушение его фидуциарных обязанностей перед принципалом.

Позиции сторон

По мнению ответчика правило не распространяется на выплаченные агентам взятки или секретные комиссионные, так как они не являются такой выгодой, которую можно считать собственностью принципала. Данное мнение находит поддержку в юридической литературе, а именно у некоторых авторов, по мнению которых принципал приобретает имущественное право на выгоду, полученную агентом в силу нарушения своих обязанностей, если такая выгода извлечена из актива, бенефициаром которого является принципал, и который предназначен бенефициару, а также если такая выгода извлечена из действий агента, которые он в силу права справедливости обязан совершать в интересах принципала.

Согласно заявлению представителя истцов правило должно применяться к взяткам и секретным комиссионным во всех случаях, когда агент получает выгоду, которая возникает из нарушения его фидуциарных обязанностей перед принципалом. Данное мнение также поддерживается некоторыми юридическими авторами.

Анализ юридических источников

В судебном решении отмечается, что данный вопрос регулярно возникает в юридической литературе и поднимался в большом количестве ранее решенных дел. Подготовивший текст судебного решения Лорд Ньюбергер (Lord Neuberger) отмечает, что решение необходимо принимать, основываясь на правовых принципах, судебных решениях, принципиальных соображениях и практической целесообразности. Поэтому значительная часть судебного решения посвящена анализу судебных решений и юридической литературе.

Среди проанализированных судебных решений по схожим вопросам можно упомянуть следующие:

- Fawcett v Whitehouse (1829) 1 Russ & M 132: агент, ведущий переговоры от имени потенциального арендатора и получающий "заем" от арендодателя, создает на эту сумму траст в пользу своего принципала, то есть арендатора;

- Barker v Harrison (1846) 2 Coll 546: агент вендора тайно договорился о покупке части имущества у покупателя по преимущественной цене, и решением суда данный актив передан в траст в пользу вендора;

- In re Western of Canada Oil, Lands and Works Co, Carling, Hespeler, and Walsh's Cases (1875) 1 Ch D 115: акции, переданные лицам как стимул занять должности директоров компании и согласовать покупку компанией земельного участка у передавшего акции лица, признаны хранящимися у этих лиц на условиях траста в пользу компании;

- In re Caerphilly Colliery Co, Pearson's Case (1877) 5 Ch D 336: директор компании получил акции от ее учредителей и после этого представлял интересы компании при покупке у них шахты; решением апелляционного суда директор признан владеющим акциями на условиях траста в пользу компании;

- Sugden v Crossland (1856) 2 Sm G 192: денежная сумма, которую доверительный собственник получил как стимул оставить свою должность в пользу ее плательщика, включена в трастовый фонд.

В этих и других упомянутых судьей делах не оспаривался выдвинутый истцами аргумент. В случае, если агент ставит себя в положение, не разрешаемое законом, он совершает неправомерное деяние по отношении к своему принципалу. При этом если агент получает деньги, то он обязан передать их принципалу, а если это иное имущество, то принципал вправе настаивать на его получении. В целом, предоставление агенту возможности оставить у себя полученную выгоду нарушает все принципы права и справедливости.

После этого судья отмечает, что существует одно решение Палаты лордов (House of Lords) и несколько решений апелляционного суда, в которых приводится иная аргументация.

Согласно обстоятельствам рассмотренного Палатой лордов дела Tyrrell v Bank of London (1862) 10 HL Cas 26 солиситор, нанятый для представления интересов вновь создаваемой компании, получил выгоду в связи с тем, что его клиент предполагал приобрести здание, а именно приобрел 50% бенифициарного права на земельный участок, включающий в себя территорию размещения здания и прилегающую землю.

Палата лордов рассудила так, что солиситор владел на условиях траста в пользу клиента полученной им долей здания, но не прилегающей землей. В отношении нее клиент получил право требовать выплаты ее стоимости. Истец не получил имущественное право на прилегающую землю, так как на нее агентское соглашение не распространялось, и солиситор не был обязан отчитываться по ней перед принципалом. Такое решение принято даже невзирая на то, что, приобретая прилегающую землю, солиситор также нарушил фидуциарные обязанности.

Среди решений апелляционного суда можно упомянуть следующие:
- Metropolitan Bank v Heiron (1880) 5 Ex D 319: компания подала иск против своего директора, требуя от него сумму взятки, полученной от третьего лица как стимул содействовать благоприятному исходу переговоров между компанией и этим третьим лицом, а суд отказал компании в имущественном праве на сумму взятки;
- Lister & Co v Stubbs (1890) 45 Ch D 1: обстоятельства дела и решение схожи с предыдущим делом.

Помимо судебных источников судья упоминает ряд затрагивающих данный вопрос научных работ, поддерживающих позицию одной или другой стороны. В пользу истцов приводится аргумент о том, что право справедливости не позволяет агенту полагаться на свои неправомерные деяния с целью сохранения у себя полученной выгоды. Кроме того, получая такую выгоду в связи с выполнением функций агента, он также выступает в интересах принципала. С точки зрения авторов, поддерживающих ответчика, правило не должно применяться к выгоде, возникающей из имущества, которое не принадлежит принципалу и не предназначено для него.

В конечном счете, по мнению судьи, невозможно установить четкий верный или неверный ответ на вопрос о границах применения правила. Разумеется могут существовать различные мнения о том, какие требования должны быть выполнены для возникновения имущественного права. Если смотреть более широко, следует признать, что концепция имущественных прав в системе права справедливости (equitable proprietary rights) в некоторых аспектах парадоксальна. В отличие от общего права (common law) объектом применения права справедливости традиционно является конкретное лицо. При этом право справедливости позволяет предоставлять имущественные права в более простом порядке по сравнению с общим правом.

Кроме того изучающие право студенты уже на раннем этапе обучения узнают, что юридические права, основанные на общем праве, имеют приоритет перед правами, возникающими в силу права справедливости. Противоречие, возникающее между правами по праву справедливости, решается в пользу того из них, которое возникло раньше. Тем не менее, более высокая готовность права справедливости к признанию имущественных прав приводит к тому, что основанные на нем права получают приоритет перед требованиями, основанными на общем праве, причем даже имеющими более ранний срок возникновения. Учитывая, что право справедливости создано в том числе для смягчения суровости общего права, это не должно удивлять.

В связи с этим неправильно ожидать идеальной последовательности в судебных решениях, вынесенных за последние 300 лет. Именно поэтому судья указывает на целесообразость принятия во внимание аргументов, основанных на принципиальных соображениях и практической целесообразности.

Принципы и целесообразность

Предлагамемый истцами вариант применения правила хорош простотой: любая выгода, полученная агентом в результате выполнения своих функций и в нарушение фидуциарных обязанностей, признается переданной в траст в пользу принципала. Альтернатива, предлагаемая ответчиком, с большей вероятностью может привести к неопределенности. Ведь в этом случае возникает несколько путей для создания исключений в стандартной формулировке правила, благодаря которым взятка и секретные комиссионные выводятся из сферы его применения. Нельзя забывать о том, что право относится к наукам, в которых простота и ясность очень важны.

Разумеется, иногда тонкие различия неизбежны, но в данном деле нет возможности найти единственно верный ответ, и поэтому, в отсутствие других достаточных оснований, предпочтение более простого ответа можно считать верным выбором.

Кроме того позиция истцов объединяет в себе такие аспекты как обязанность агента отчитаться по любой выгоде, полученной в нарушение фидуциарных обязанностей, право принципала требовать для себя прав бенефициарного собственника в отношении выгоды. Если право справедливости предполагает, что агент обязан отчитаться перед принципалом по всем случаям получения такой выгоды, было бы непоследовательно считать, что только в некоторых из таких случаев принципал может считать выгоду своим имуществом.

Мысль о том, что правило не должно распространяться на взятки и секретные комиссионные, представляется непривлекательной. Агент не должен принимать такую выгоду, так как она влечет за собой конфликт между ним и его обязанностями перед принципалом. Кроме того, с точки зрения элементарной экономики, весьма вероятно, что взятка ухудшает положение принципала. Вендор был готов продать имущество за 211,5 млн. евро с учетом секретных комиссионных в размере 10 млн. евро. Скорее всего, если бы он не платил такую комиссию, то был бы согласен на меньшую цену, например 201,5 млн. евро. Здравый смысл подсказывает, что такое допущение должно быть верным.

Также истцы могут отметить следующий парадокс, возникающий в случае, если признать правоту ответчика в части отсутствия у принципала имущественных прав на полученную агентом взятку или секретные комиссионные, а именно: было бы очень странно, если бы по итогам судебного разбирательства положение агента, получившего выгоду гораздо менее позорным способом, оказалось хуже, чем положение взяточника.

Более широкие политические соображения также не поддерживают версию, позволяющую получателю взятки и секретных комиссионных, оставить у себя полученную выгоду. Взяточничество подрывает основы цивилизованного общества, а секретные комиссионные неизбежно подрывают трастовые отношения (отношения на основе доверия), создаваемые в коммерческой деятельности.

С другой стороны, лица, пытающиеся ограничить сферу действия правила, неоднократно отмечали, что его широкое применение подрывает положение необеспеченных кредиторов агента, так как взыскание средств уменьшает объем конкурсной массы в случае банкротства агента. Данный аргумент сочтен несостоятельным, поскольку доход, основанный на взятке или секретных комиссионных, принципиально не должен считаться имуществом агента (ради справедливости следует отметить, что конкурсная масса нередко содержит в себе активы, которые в ней бы не оказались при честном выполнении банкротом своих обязанностей). Кроме того, во многих прошлых делах отмечалось, что выплата взятки или секретных комиссионных уменьшает доход принципала от соответствующей сделки, и поэтому справедливо считать эту выгоду его имуществом.

В заключение, перед тем как перейти к изложению резюме аргументации и вынесенного решения, судья дополняет данные аргументы ссылками на судебные решения из других юрисдикций, в которых действует общее право. Он подтверждает, что правило в них также применяется с учетом его распространения на все выгоды, полученные фидуциарием в нарушение своих обязанностей.

Суды Великобритании приступают к применению закона о взяточничестве the Bribery Act 2010. Первый приговор вынесен 18 ноября 2011 года в Королевском уголовном суде по району Саутуорк в Лондоне. Судебный клерк нижнего звена осужден на шестилетнее тюремное заключение за ряд случаев взяточничества на общую сумму 20 000 фунтов стерлингов.

Мунир Пател работал в канцелярии лондонского районного суда и использовал свое служебное положение, чтобы получать взятки за неисполнение обязанности по внесению в судебную базу данных сведений о выписанных дорожных штрафах. При этом подчеркивается, что он обращался за взяткой по собственной инициативе. Впервые о взяточничестве служащего стало известно благодаря расследованию известного таблоида the Sun, журналисты которого сделали видеозапись переговоров между Пателом и предполагаемым взяткодателем.

Оглашая приговор, судья Алистер Маккрит разъяснил, что его строгость обусловлена двумя обстоятельствами: принятие взятки в обмен на ненадлежащее исполнение служебной обязанности и поведение, порочащее судебную систему и закон Великобритании.

Судья отметил, что при рассмотрении дела учитывалась чистая биография, юный возраст (22 года) и признательные показания обвиняемого, благодаря чему срок тюремного заключения сокращен на одну треть.

Среди отягчающих обстоятельств судья выделил тяжесть и неоднократность взяток (не менее 53 случаев мелкого взяточничества в течение одного года на общую сумму 20 000 фунтов стерлингов). Взяточничество как таковое является уголовным преступлением, серьезность которого признается современным обществом и подчеркивается принятием отдельного закона о взятках the Bribery Act 2010 и значительными мерами ответственности.

Ситуация усугублена тем, что принимающей взятку стороной оказался представитель судебной системы Великобритании, осуществляющей свою деятельность на принципе доверия общества и государства к закону. Обвиняемый, подчеркнул судья, позволял нарушителям избегать наказания за нарушение правил дорожного движения и подвергать опасности окружающих.

В связи с этим приговор составлен по двум пунктам: принятие взятки и ненадлежащее исполнение публичных обязанностей. Принятие Пателом взятки относится к числу введенных указанным законом преступлений, предусмотренных разделом 2 закона о взяточничестве the Bribery Act.

Раздел 2. Преступления, связанные с получением взятки

(1) Лицо (далее – взяткополучатель) подлежит ответственности в случае совершения преступного деяния любого из следующих видов.

(2) Вид 3: Взяткополучатель требует, соглашается получить или получает финансовую или иную выгоду, при этом он предполагает, что получение такой выгоды повлечет заведомо незаконное исполнение служебной обязанности или действие (взяткополучателем или другим лицом).

(3) Вид 4:

(а) Взяткополучатель требует, соглашается получить или получает финансовую или иную выгоду; и

(b) требование, согласие получить или получение финансовой или иной выгоды как таковое является заведомо незаконным исполнением служебной обязанности или действием.

(4) Вид 5: Взяткополучатель требует, соглашается получить или получает финансовую или иную выгоду в качестве вознаграждения за заведомо незаконное исполнение служебной обязанности или действие (взяткополучателем или другим лицом).

Понятие служебной обязанности, ненадлежащее исполнение которой вознаграждается получением выгоды, определяется разделом 3 закона. Оно включает в себя следующие виды обязанностей:

(а) служебные обязанности публичного характера;

(b) действия, связанные с осуществлением хозяйственной деятельности;

(c) действия, входящие в служебные обязанности;

(d) действия, совершаемые юридическим лицом и иным объединением лиц или от их имени.

Действия Мунира Патела полностью относятся к сфере применения закона the Bribery Act 2010. Он требовал вручения ему денежного вознаграждения (пункт (2) раздела 2 закона) в обмен на ненадлежащее исполнение своей служебной обязанности, относящейся к числу предусмотренных разделом 3 закона (пункт (а)).

Разделом 11 закона определяются виды ответственности за преступление, предусмотренное разделом 2. В случае, если физическому лицу выносится приговор в форме судебного обвинительного акта, оно наказывается лишением свободы сроком не более чем 10 лет и (или) штрафом.

Принимая решение о мере ответственности, судья учитывал признательные показания обвиняемого. Он заявил, что по первому пункту обвинения срок лишения свободы составляет от 4 до 5 лет, и он снижает его до 3 лет. По второму пункту обвинения он назначил срок лишения свободы в 9 лет и снизил его на том же основании. Таким образом общий срок тюремного заключения составил 6 лет.

Категория the Bribery Act 2010

UK-bribery-act-guidance

Guidance to Bribery Act 2010

Руководство Министерства юстиции
Великобритании к Закону о противодействии взяточничеству

Русская версия актуальной редакции руководства плюс оригинал на английском (56 стр.)

Руководство разработано и опубликовано Министерством юстиции Великобритании. В нем излагаются принципы, на основании которых организации могут разработать внутренние процедуры недопущения взяточничества  работниками, представителями и контрагентами.

Цена:  1 550 руб. Скачать образец перевода. Пишите нам на почту, если хотите ознакомиться с текстом перевода перед заказом.

 

 

Оглавление

Введение

Государственная политика и раздел 7 Закона о взятках

Раздел 1 – Дача взятки другому лицу

Раздел 6 – Дача взятки гражданскому служащему иностранного государства

Раздел 7 – Коммерческая организация, не предотвращающая дачу взятки

Шесть принципов

Принцип 1 – Соразмерность процедур

Принцип 2 – Участие высшего менеджмента организации

Принцип 3 – Оценка рисков

Принцип 4 – Юридическая проверка (due diligence)

Принцип 5 – Разъяснение (в том числе обучение)

Принцип 6 – Контроль и анализ

Закон «О взятках» the Bribery Act

Закон Великобритании о противодействии взяточничеству

bribery act cover 200Цель закона – проведение реформы в сфере уголовного права, регулирующего преступления в виде дачи и принятия взятки. В один нормативный акт сведены все правовые нормы Великобритании, формирующие единую систему недопущения взяточничества и возложения мер ответственности за совершенные преступления. Нормы закона действуют как на территории Великобритании, так и в других государствах.  Подробнее

Категория Перевод законов

скачать перевод на русский Перевод с английского закона Великобритании о противодействии взяточничеству 2010 года

bribery-cover

Bribery Act 2010

Полный текст перевода с английского языка с учетом внесенных в закон изменений.

Закон о противодействии взяточничеству объединяет нормы о борьбе со взяточничеством, вводит новые виды преступлений, устанавливает строгие меры ответственности. Правила закона применяются к британским компаниям и к любым лицам, представляющим их интересы, как в Великобритании, так и в других странах. 

Данный перевод предлагается для свободного ознакомления. Не приветствуется его коммерческое распространение и создание на его основе текстов, выдаваемых за свой перевод с английского.

Перейти к чтению перевода. Скачать перевод закона.

Оглавление

Закон о противодействии взяточничеству, 2010 год

Собрание законодательства Великобритании; 2010; глава 23

Связанные со взяточничеством преступные деяния неограниченного круга лиц

1. Дача взятки другому лицу
2. Преступления, связанные с получением взятки
3. Служебная обязанность или действие, связанные с дачей взятки
4. Заведомо незаконные действия, связанные с дачей взятки
5. Ожидаемое надлежащее исполнение служебной обязанности или действие

Дача взятки гражданскому служащему иностранного государства

6. Дача взятки гражданскому служащему иностранного государства

Коммерческая организация, не предотвращающая дачу взятки

7. Коммерческая организация, не предотвращающая дачу взятки
8. Понятие связанного с компанией лица
9. Руководство для предотвращающей взяточничество хозяйственной организации

Привлечение к ответственности и виды ответственности

10. Дача согласия на привлечение к ответственности
11. Виды ответственности

Прочие положения о преступлениях

12. Преступления, предусмотренные настоящим законом: действие в пространстве
13. Освобождение от ответственности по отдельным видам связанных со взяточничеством преступлений и другие положения
14. Совершение юридическим лицом преступления, предусмотренного разделами 1, 2 и 6
15. Совершение партнерством преступления, предусмотренного разделом 7

Дополнительные и итоговые положения

16. Распространение действия настоящего закона на гражданских служащих Великобритании
17. Изменения и дополнения
18. Сфера действия настоящего закона
19. Вступление в силу, переходные и прочие положения
20. Краткое наименование

Внесение изменений

2014 г., оригинал на английском    Перевод
The Public Bodies (Merger of the Director of Public Prosecutions and the Director of Revenue and Customs Prosecutions) Order 2014   Приказ "О публичных органах (Объединение функций Генерального прокурора и Директора отдела расследований в Управлении Великобритании по налоговым и таможенным сборам)" 2014 года
     
 2012 г., оригинал на английском    Перевод
The Northern Ireland Act 1998 (Devolution of Policing and Justice Functions) Order 2012   Приказ "О законе "О Северной Ирландии" 1998 года (передача полномочий в сфере утверждения политики и правосудия)" 2012 года
Категория Перевод законов

Законом о взятках Великобритании the Bribery Act введен новый вид тяжкого преступления в форме предложения, гарантии или дачи взятки другому лицу. При этом ответственность несет не только взяткодатель, но и организация, интересы которой он представляет во взаимоотношениях со взяткополучателем. Такая ситуация представляет серьезную угрозу для всякой хозяйственной организации, поскольку она не в состоянии предотвратить все возможные случаи дачи взятки своим работником или представителем, даже если принимает все возможные усилия.

В соответствии с правилами раздела 7 закона the Bribery Act хозяйственная организация несет ответственность в случае, если связанное с ней лицо дает взятку другому лицу с целью приобретения или сохранения для указанной организации права на осуществление хозяйственной деятельности. Понятие связанного с организацией лица раскрывается разделом 8 и включает всех лиц, совершающих действия в интересах организации. При этом отдельно подчеркивается, что при установлении связи между лицом и организацией принимаются во внимание все обстоятельства дела, а не только внешний (официальный) способ оформления взаимоотношений между ними. То есть, к ответственности привлекаются дающие взятку лица, являющиеся как работниками, так и внешне не имеющие отношения к организации стороны.

Таким образом, закон the Bribery Act имеет максимально возможную широкую сферу применения и распространяется на каждое лицо, имеющее любую связь с организацией. При этом правоохранительные органы, ведущие производство по делам о взяточничестве (в Великобритании данные функции возложены на Управление по борьбе с крупным мошенничеством), наделены широкими полномочиями для осуществления следственных действий.

 

Исключение для добросовестной организации, выполняющей требования закона the Bribery Act

В противовес широкой сфере применения закона о взяточничестве разделом 7 предусмотрена оговорка, не допускающая привлечение к ответственности той организации, которая принимает все возможные со своей стороны меры для предотвращения дачи и предложения взятки связанными с ней лицами. Данным способом Министерство юстиции Великобритании поощряет хозяйствующих субъектов к борьбе со взяточничеством и насаждению культуры нетерпимости к взяткам. Подробно о надлежащих юридических процедурах недопущения взяточничества можно узнать из выпущенного Министерством руководства к закону о взятках под названием the Guidance for the Bribery Act.

Общее понимание о том, что такое политика юридической проверки (due diligence) в целях недопущения взяточничества, а также  о том, где находится надлежащий уровень такой проверки, пока не достигнуто. Даже руководство не дает точного определения данному понятию, определяя принципы, на основе которых она может строиться, а также руководящие критерии для правоохранительных и судебных органов, принимающих решение о необходимости привлечения компании к ответственности.

Как обычно, разобраться в политике правоприменения можно с помощью накопленного опыта решенных дел и принятых решений. К сожалению, ввиду небольшого срока проведения государственной политики на искоренение взяточничества, история кейсов, основанных на законе the Bribery Act, в настоящее время небогата и не дает материала для заключений и выводов. Однако, определенное мнение о позиции органов следствия можно составить уже сейчас.

 

Борьба со взяточничеством как отрасль уголовного права

Напомним, что официальным органом, на который возложены функции уголовного преследования в сфере борьбы со взяточничеством на основании закона the Bribery Act, является Управление по борьбе с крупным мошенничеством the Serious Fraud Office. Руководитель данной организации Ричард Элдерман (Richard Alderman) признает, что законодательством разъяснены не все вопросы рассматриваемой сферы правоприменения, и поэтому нередко участвует в публичных дискуссиях и выступлениях с целью обсуждения различных аспектов применения закона the Bribery Act.

В частности, он утверждает, что SFO ожидает от компаний осуществления мероприятий по выявлению направлений и сфер деятельности, в которых возникает самый значительный риск дачи или принятия взятки. На основании полученной информации компании должны разрабатывать процедуры, способствующие предотвращению взяточничества.

На самом деле, подчеркивает Элдерман, добросовестным организациям не следует опасаться значительных санкций и ухудшения репутации в результате раскрытия результатов расследования, так как предотвратить все возможные случаи взяточничества невозможно. Если представитель SFO, осуществляющий производство по делу на основании закона the Bribery Act, изучит внутренние регламенты и процедуры компании и сочтет их надлежащими и отвечающими возникающим рискам, то организация вправе рассчитывать на сочувствие и поддержку SFO.

Директор Управления отдельно упоминает о новой инициативе некоторых юридических компаний в Великобритании, осуществляющих выдачу сертификатов о надлежащем уровне процедур юридической проверки, похожих на технические сертификаты соответствия и качества. Более того, многие организации не только отказываются проводить политику контроля за работниками и контрагентами, но и не готовы привлекать сторонних специалистов для этой цели, считая достаточным приобрести сертификат (на данный момент средняя стоимость такого документа составляет около 25 000 фунтов стерлингов).

Подобный документ не окажет никакого впечатления на представителя SFO, поскольку решение принимается исключительно на основании всестороннего изучения деятельности и организационной структуры компании. В качестве примера можно вспомнить дело британского подразделения корпорации Aon, которому в 2009 году был назначен штраф 5,35 миллиона фунтов стерлингов. Управление сочло, что компания не выполняла требования антикоррупционного законодательства надлежащим образом.

В частности действовавший в компании кодекс корпоративной этики, содержавший правила о недопущении взяточничества и дарения роскошных подарков работниками, не был подкреплен необходимыми мероприятиями по реализации данного принципа в ежедневных операциях. Для обоснования данного решения были приведены следующие аргументы:

- Aon пренебрегла программами обучения своих работников и не выпустила письменное руководство о том, каким образом следует работать с рисками взяточничества и коррупции.

- Созданные в Aon подразделения внутреннего контроля и аудита, а также комитеты органа управления, ответственные за контроль внешних связей, не смогли обеспечить надлежащий мониторинг в сфере борьбы со взяточничеством.

Это означает, что формальное составление документа, декларирующего установку компании на борьбу со взяточничеством в соответствии с законом the Bribery Act, не является надлежащей стратегий и не защитит компанию от обвинения в коррупционных действиях. Новое законодательство не оставляет иного выбора, кроме полноценного участия в политике нетерпимости к взяткам и развития корпоративной культуры, в которой нет места взятке как способу ведения дел.

Категория the Bribery Act 2010

Выпущенное Министерством юстиции Великобритании руководство по исполнению Закона о взятках the Bribery Act Guidance позволило разъяснить один из основных вопросов регулирования в сфере противодействия коррупции и взяточничеству: корпоративные подарки и представительские расходы. В целом, можно сказать, что новый порядок правоприменительной практики не приведет к суровому искоренению всех проявлений доброты к партнерам и гражданским служащим.

Напомним, что новый антикоррупционный закон признает преступлением дачу взятки в обмен на заведомое незаконное исполнение служебной обязанности любым лицом, в том числе гражданским служащим. При этом стимулирование нередко имеет форму подарка или представительских расходов. Это означает, что органам следствия, намеренным возбудить дело в отношении факта незаконного стимулирования лица к совершению действия (бездействию), придется научиться проводить различие между противоправным поведением, добросовестными представительскими расходами и надлежащими подарками.

В соответствии с руководством по исполнению закона о взятках the Bribery Act Guidance возбуждающим производство органам следствия необходимо доказать, что из осуществленных представительских расходов вытекает совершение лицом действий, противоречащих ожидаемому добросовестному, беспристрастному и оправдывающему доверие поведению указанного лица. Такое ожидание устанавливается на основании ожидания находящегося в Великобритании разумного человека. То есть, крайне маловероятно, что приглашение иностранных клиентов посетить проходящий в городе Туикенем матч Кубка шести наций по регби в целях укрепления хороших взаимоотношений или получения нового опыта в сфере организации публичных мероприятий входит в сферу действия антикоррупционного закона ввиду маловероятности наличии свидетельств о намерении повлечь заведомо незаконное исполнение служебной обязанности.

Добросовестные представительские и маркетинговые расходы, а также другие затраты в целях коммерческой деятельности, предназначенные для улучшения имиджа коммерческой организации, более качественной презентации товаров и услуг или создания хороших взаимоотношений, признаются неотъемлемой и важной частью коммерческой деятельности. Криминализация указанных действий не является целью принятия закона о взятках the Bribery Act. В намерения Правительства не входит использование закона в целях запрещения обоснованных и надлежащих представительских и маркетинговых расходов, а также других затрат в целях коммерческой деятельности, предназначенных для выполнения вышеуказанных задач. При этом не подвергается сомнению, что представительские и маркетинговые расходы, а также другие затраты в целях коммерческой деятельности, могут представлять собой взятку.

 

Управление рисками, связанными с недобросовестными подарками

Руководство к закону the Bribery Act Guidance устанавливает, что субъекты малого предпринимательства не совершат преступление, устанавливая новые процедуры противодействия взяточничеству в устной форме, поскольку разработанные в компании антикоррупционные процедуры должны быть соразмерны возникающим в ее деятельности рискам. Министерство юстиции Великобритании признает, что немногие мелкие компании могут иметь дело с риском крупного взяточничества. Таким образом признается, что небольшой компании нет необходимости разрабатывать и внедрять комплексные процедуры недопущения взяточничества. Во многих случаях достаточно проведенного менеджментом устного инструктажа.

Если учесть, что во время рассмотрения дел о взяточничестве серьезное внимание уделяется действующим в компании антикоррупционным процедурам, и судья принимает решение, сделала ли компания все необходимое для недопущения дачи взяток, это означает, что мелкие компании, которым разрешается обойтись устным инструктажем, законом о взятках the Bribery Act  практически освобождены от обязанности давать подтвержденные доказательствами объяснения произведенным представительским расходам и сделанным подаркам.

Надлежащие процедуры недопущения взяточничества должны быть соразмерны риску дачи взятки, возникающему в деятельности организации. Поэтому необходимо в первую очередь произвести первичную оценку уровня риска, возникающего на всех направлениях ее деятельности. В определенной степени уровень риска будет зависеть от размера организации, характера и комплексности ее коммерческой деятельности. При этом объем деятельности организации не является единственным решающим фактором. Некоторые субъекты малого предпринимательства могут сталкиваться с достаточно серьезными рисками, и поэтому им потребуется принять более комплексные процедуры недопущения взяточничества по сравнению с контрагентами.

Тем не менее, субъектам малого предпринимательства, скорее всего, не потребуются процедуры того уровня, который необходим крупной международной организации. Например, в бизнесе самого начального уровня внутренняя политика разъясняется главным образом при помощи регулярного устного инструктажа, тогда как организация крупного предпринимательства в таком случае вынуждена вести обширную переписку.

Министр юстиции Великобритании Кен Кларк подтверждает: «Разбирательство будет возбуждаться только в тех случаях, когда этого требуют интересы общества, с личного согласия Генерального прокурора или Директора Управления по борьбе с крупным мошенничеством (the Serious Fraud Office). Полагаю, что большого количества дел по нарушению требований закона the Bribery Act не будет, и среди них определенно не окажется банальных».

Категория the Bribery Act 2010

Коррупция в хозяйственной деятельности корпорации становится одной из самых значительных и трудно разрешимых проблем современного бизнеса. Сущность коррупции и взяточничества в том, что неправомерные действия совершаются скрытно, а участники не заинтересованы в распространении информации о достигнутом между ними соглашении. В связи с этим расследование дел о взяточничестве сопряжено с многочисленными препятствиями, осложняется сокрытием доказательств и отсутствием свидетелей, а также нежеланием самой корпорации участвовать в расследовании.

Правительство Великобритании понимает все эти аспекты и учитывает их, вводя в действие Закон о взяточничестве UK Bribery Act. Как известно, функции органа следствия и уголовного преследования в данной сфере возложены на Управление по борьбе с крупным мошенничеством (Serious Fraud Office), которое развернуло активную деятельность и устанавливает правила, на основании которых будет осуществлять надзор за чистотой корпоративной культуры.

В частности, Управление признает, что скрытый характер коррупционных действий серьезно осложняет расследование фактов дачи и принятия взятки, и тем более уменьшает шансы выявить и раскрыть ситуации, отнесенные к сфере применения Закона о взятках UK Bribery Act. Поэтому данное ведомство разработало ряд принципов и руководств, которые будут использоваться специалистами и следователями, занятыми в регулирующей деятельности.

Среди прочего составлен перечень действий, совершаемых в ходе коммерческой деятельности организации, на которые следует обращать особое внимание ввиду их потенциальной связи с коррупцией и взяточничеством. Они были названы индикаторами коррупции (перечень не закрытый и пересматривается):

- Денежные выплаты, не оправданные в обычной хозяйственной деятельности организации;

- Давление и активные действия в целях произведение платежей как можно скорее и вне стандартного графика выплат;

- Произведение платежей через другое государство (например, товары и услуги предоставляются в государство А, но оплата перечисляется фиктивной компании в государстве Б);

- Необычно высокая комиссия для определенного посредника. Иногда она перечисляется частями на несколько счетов (возможно, в различных юрисдикциях);

- Проведение закрытых встреч с государственными заказчиками или компаниями, намеренными подать заявку на заключение государственного контракта;

- Получение роскошных подарков;

- Работник отказывается брать выходной даже во время болезни или государственных праздников, настаивает на самостоятельном сотрудничестве с определенными контрагентами;

- Принятие неожиданных или нелогичных решений при даче согласия на реализацию проекта или заключение договора;

- Необычно уверенное рассмотрение ситуаций, в которых принимающее решение лицо не предполагается обладателем ожидаемого уровня знаний или квалификации;

- Злоупотребления во время принятия решений или делегирование полномочий в определенных ситуациях;

- Дача согласия на заключение контракта, не создающего выгоду для организации;

- Предпочтение определенных подрядчиков во время конкурса без дачи объяснений;

- Уклонение от проведения независимых проверок во время конкурса или заключения контракта;

- Создание препятствий во время проверок исполнения функций определенными работниками или отделами организации, которые имеют важнейшее значение при проведении конкурсов или заключении договоров;

- Проведение конкурсов или отбор подрядчиков без использования обычных процедур;

- Дача согласия на оплату счета сверх предусмотренной контрактом суммы;

- Утеря документов или записей, связанных с проведением собраний или принятием решений;

- Несоблюдение внутренних процедур или руководств, применяемых в компании;

- Произведение оплаты или предоставление средств в целях компенсации значительных расходов, оплаты обучения и тому подобного от имени других лиц.

 

Расследование дел о коррупции и взяточничестве

Руководствуясь вышеприведенными индикаторами, работники Управления вправе осуществлять следственные действия в отношении организации, деятельность которой потенциально может включать в себя взяточничество. Напомним, что Закон о взятках UK Bribery Act предусматривает четыре новых вида преступлений, связанных с дачей и принятием взятки, а также предложением взятки гражданскому служащему иностранного государства и ее принятием. Предусматриваются различные виды наказаний: от штрафа без ограничения размера до лишения свободы сроком до 10 лет.

При этом, новый закон о взяточничестве предоставляет органам следствия свободу усмотрения при решении вопроса о назначении наказания (в каждом случае итоговое решение принимается судом) и возбуждении производства по гражданскому или уголовному делу. В связи с этим Управление выпустило специальное руководство, посвященное процедурам взаимодействия с организациями и проведения расследований.

Категория the Bribery Act 2010

Во исполнение требований раздела 9 Закона о взятках Bribery Act Министерство юстиции Великобритании подготовило и опубликовало Руководство по исполнению требований данного закона the Bribery Act Guidance. В руководстве даются разъяснения по процедурам, которые могут быть использованы коммерческими организациями в целях недопущения дачи взяток связанными с ними лицами. Представляем вашему вниманию раздел 2 указанного руководства.

 

Государственная политика и раздел 7 Закона о взятках

9. Взяточничество подрывает основы демократии и принцип господства права. Оно препятствует устойчивому экономическому росту стран с развивающейся и растущей экономикой, а также надлежащей работе свободных рынков в целом. Закон о взятках Bribery Act введен в действие в целях устранения этих препятствий и пресечения огромного количества способов дачи взятки. Для этой цели указанным законом устанавливаются новые виды тяжких преступлений, расширяет полномочия судов по назначению наказаний (максимальное наказание физическому лицу, совершившему преступление в виде дачи взятки, составляет от 7 до 10 лет лишения свободы) и широкие юрисдикционные полномочия (пункты 15 и 16).

10. Закон Bribery Act предусматривает два общих преступления: предложение, гарантия или дача взятки (активное взяточничество) и требование, согласие принять или принятие взятки (пассивное взяточничество), в разделах 1 и 2 соответственно. Помимо этого вводятся два преступления, имеющих отношение исключительно к даче взятки при осуществлении коммерческой деятельности. Раздел 6 Закона Bribery Act вводит преступление в виде дачи взятки гражданскому служащему иностранного государства в целях (а) приобретения права на осуществление или продолжение коммерческой деятельности, или (б) получения или сохранения преимущества в коммерческой деятельности. Раздел 7 предусматривает новый вид ответственности коммерческой организации, не предотвращающей дачу взятки от своего имени. Более подробный комментарий по разделам 1, 6 и 7 приводится в отдельных параграфах.

11. Закон о взятках введен в действие не для того, чтобы привлекать к ответственности хорошо организованные коммерческие организации по всей тяжести уголовного права на основании отдельного эпизода дачи взятки от их имени. В целях достижения надлежащего равновесия раздел 7 предусматривает случаи, когда организация не может быть привлечена к ответственности. Таким образом признается, что никакой режим борьбы со взяточничеством не может обеспечить недопущение дачи взятки во всех возможных случаях. Вместе с тем, предполагается, что данные оговорки будут поощрять коммерческие организации к внедрению внутренних процедур в целях недопущения дачи взятки связанными с ними лицами.

12. Реализация в коммерческих организациях процедур недопущения дачи взяток имеет больше значение для деятельности органов, осуществляющих производство расследований по делам о взяточничестве, в особенности, если организация намеревается сообщить о факте дачи взятки органам следствия, например в Управление по борьбе с крупным мошенничеством (далее – Управление), осуществляющее политику взаимодействия с коммерческими организациями, предоставляющими информацию о случаях дачи взятки, в Англии, Уэльсе и Северной Ирландии (см. раздел «Approach of the SFO to dealing with overseas corruption» на веб-сайте Управления). Желание коммерческой организации оказывать содействие во время расследования кодифицированного Законом о взятках преступления, а также полное раскрытие информации, будет принято во внимание органом, принимающим решение о необходимости возбуждения уголовного дела.

13. Коммерческая организация подлежит ответственности по смыслу раздела 7 в случае, если она не предотвращает действия, входящие в состав преступления по смыслу разделов 1 или 6, независимо от того, что конкретному лицу предъявлено обвинение в совершении одного из указанных преступлений. Если орган следствия не может представить доказательства, устраняющие разумное сомнение в факте совершения преступления по смыслу разделов 1 или 6, то положения раздела 7 не применяются.

14. Положения раздела 7 дополняют и не замещают наказания, предусмотренные разделами 1 и 6 Закона Bribery Act, если коммерческая организация совершает преступление в силу «принципа идентификации» общего права.

 

Юрисдикция

15. Раздел 12 Закона предусматривает, что юрисдикция судов Великобритании распространяется на совершенные в Великобритании преступления по смыслу разделов 1, 2 и 6, на совершенные вне пределов Великобритании преступления в случае, если совершившее преступление лицо имеет тесную связь с Великобританией, являясь подданным или резидентом Великобритании, учрежденным в Великобритании юридическим лицом или шотландским партнерством.

16. Требование о наличии тесной связи с Великобританией не распространяется на раздел 7. В соответствии с положениями раздела 7(3) коммерческая организация не может быть привлечена к ответственности за преступление по смыслу раздела 1 или 6, совершенное лицом, не являющимся (а) подданным или резидентом Великобритании или (б) учрежденным в Великобритании юридическим лицом. Помимо этого, раздел 12(5) предусматривает, что место осуществления действия или бездействия, входящего в состав преступления по смыслу раздела 7, не имеет значения, независимо от того, что оно имело место в Великобритании или вне ее пределов. Таким образом, юрисдикция судов Великобритании распространяется на организации, учрежденные или осуществляющие коммерческую деятельность (невзирая на место учреждения организации), полностью или частично, в Великобритании (подробно см. параграфы 34-36).

Категория the Bribery Act 2010

Разработанный в Великобритании закон о взятках UK Bribery Act 2010 вступает в силу 1 июля 2011 года. Правительство проводит комплекс мероприятий в целях подготовки к этой дате, когда борьба с коррупцией, по словам Премьер-министра, выйдет на новый уровень. В частности, установлено, какой орган будет исполнять функции следствия и уголовного преследования по делам о коррупции и взяточничестве за рубежом.

Они возложены на Управление по борьбе с крупным мошенничеством (Serious Fraud Office), которое является независимым подразделением Правительства Великобритании и несет ответственность за выявление и расследование преступлений, осуществляет производство по делам о мошенничестве в крупном размере и коррупции. Директор управления Ричард Элдерман заявляет, что его ведомство принимает на себя новую задачу, осознавая ее масштаб и значимость.

Управлении создало специальное отделение для борьбы с коррупцией по смыслу закона о взятках UK Bribery Act 2010, которое возглавила Keйт Маккарти. К настоящему моменту раздел на веб-сайте Управления, посвященный данному направлению, содержит ряд разъяснительных и декларативных заявлений, а также документ, в котором приводится описание стратегии и политики Управления, направленной на исполнение Закона о взятках.

В частности, указано, что Управление намеревается создать атмосферу сотрудничества с коммерческими организациями, активно участвующими в работе по предотвращению и пресечению взяточничества. При этом подчеркивается, что содействие будет выгодно в первую очередь самим организациям. В кратком изложении данную выгоду можно описать следующим образом:

- предпочтение гражданского, а не уголовного разбирательства по преступлениям, предусмотренным в законе UK Bribery Act 2010, то есть штраф, а не лишение свободы на срок до 10 лет;

- шанс избежать огласки во время расследования и производства по делу;

- совместное исправление прошлых ошибок и переход к более высокой корпоративной культуре;

- в случае заключения соглашения, позволяющего не переходить к уголовному разбирательству, на организацию не распространяются обязательные условия об отстранении подрядчика в связи с обвинением во взяточничестве, предусмотренные в Директиве ЕС 2004 года о закупках для государственных нужд.

Со своей стороны Управление намеревается использовать помощь организаций при создании системы эффективных и адекватных наказаний для данного вида преступлений, а также при разработке новой корпоративной культуры, в которой пресекаются любые коррупционные намерения. В обзоре содержится оговорка, что, несмотря на желание наладить сотрудничество между правоохранительными органами и бизнесом в сферах, регулируемых Законом о взятках UK Bribery Act 2010, Управление считает своим основным оружием уголовное преследование нарушителей с назначением наказания в виде штрафа и (или) лишения свободы.

 

Сотрудничество в борьбе с коррупцией

Обзор, подготовленный Управлением по борьбе с крупным мошенничеством, разъясняет его стратегию в борьбе с коррупцией и принципы взаимодействия с коммерческими организациями, добровольно контактирующими с правоохранительными органами в целях разрешения возникающих проблем, связанных с дачей и принятием взятки, и избежания мер ответственности, установленных законом UK Bribery Act 2010.

К рассмотренным аспектам и существенным разъяснениям можно отнести, помимо прочего, следующее:

1. Ключевым является вопрос о том, в какой момент компании, обнаружившей факт взяточничества в своей деятельности, следует обратиться в Управление. В обзоре выражается понимание, что это решение дается компании с трудом, и зачастую она стремится решить внутренние проблемы самостоятельно или откладывает момент обращения в правоохранительные органы как можно дольше. В целом, данный аспект оставлен на усмотрение компании и ее консультантов. Подчеркивается, что в случаях, когда организация, решившая обратиться в правоохранительные органы, должна, помимо Управления, уведомить и другие органы, например, Министерство юстиции США, служащие Управления надеются получить уведомление одновременно с прочими адресатами.

2. Управление надеется наладить с коммерческими организациями обмен информацией, который будет включать в себя получение отчетов от организаций и совместную работу по затронутым в них вопросам. Все переговоры между сторонами будут конфиденциальными. Вся информация, полученная Управлением, признается информацией, необходимой для осуществления его полномочий на основании Закона об уголовном правосудии the Criminal Justice Act 1987 и используется только в соответствии с указанным законом.

3. Если Управление будет проводить расследование по фактам дачи и принятия взятки, может потребоваться его соотнесение с результатами внутрикорпоративного расследования. При этом возможно осуществление самых различных следственных действий, как в Великобритании, так и за рубежом. Управление будет обсуждать данные вопросы с организациями во всех случаях, когда это возможно.

4. Очень важен вопрос о выборе между гражданским и уголовным разбирательством в деле о взяточничестве. Следователь может принять верное решение только в случае, если ему известны все факты и обстоятельства дела. Отмечается, что предпочтение всегда отдается гражданскому производству, если организация самостоятельно сообщает Управлению о факте взяточничества и сотрудничает со следствием. При этом делается оговорка об одном исключении: если члены совета директоров принимали личное участие в преступлении по смыслу Закона о взятках UK Bribery Act 2010 и, в особенности, получили личную выгоду, во всех подобных случаях будет начато уголовное производство.

5. Не дается никаких гарантий, что уголовные обвинения не будут предъявлены представителям организации. Управление оставляет за собой право решить данный вопрос по своему усмотрению в зависимости от обстоятельств дела.

Категория the Bribery Act 2010

Великобритания введет новые правила по борьбе с коррупцией 1 июля 2011 года, когда вступит в силу новый закон о взятках the UK Bribery Act 2010. Данное заявление было сделано 30 марта 2011 года Кеннетом Кларком, главой Министерства Юстиции Великобритании.

Как известно, правительству не удалось соблюсти назначенные им самим сроки. Новый закон о борьбе со взятками должен был вступить в силу в апреле этого года. Именно такое заявление издано в бюллетене Министерства юстиции после того, как Парламент и Королева Елизавета II официально одобрили законопроект. Непредвиденные осложнения возникли в связи с одним из обязательных условий, без выполнения которого надлежащее применение новых правил было бы невозможным.

Речь идет о разделе 9 закона the UK Bribery Act 2010. В нем устанавливается, что соответствующее министерство Великобритании обязано разработать руководство, на основании которого компании будут внедрять новые регламенты для всех своих сотрудников и представителей, учитывающие данное нововведение в законодательство. При этом Правительство, резонно полагая, что в отсутствие надлежащих правил было бы неразумным вводить в действие революционный закон, установило – закон о взятках начнет действовать не ранее, чем через три месяца после публикации данных инструкций.

Первая редакция правил опубликована осенью 2010 года. Спустя примерно месяц было выпущено официальное заявление, в котором выражались благодарности всем, кто принял участие в обсуждении и высказывал свои предложения, а также объявлялось о намерении повторно разработать новую редакцию руководство.

Действительно, к концу ноября Интернет-сайты юридических компаний и аналитиков, сетевые дневники и форумы экспертов, а также прочие площадки для публичных дискуссий, изобиловали негативными, ироничными и даже недоуменными откликами на данный документ. Суть гневных реплик сводилось к одной теме: это малопонятный и расплывчатый документ, который содержит в себе не конкретные указания о том, что необходимо делать и какие регламенты следует внедрить, а советы и рассуждения, некоторые из которых поражали своей беспомощностью.

Стало очевидным, что Министерство Юстиции не справилось с поставленной задачей, и поэтому начало новой эры борьбы с коррупцией при помощи закона the UK Bribery Act 2010 пришлось отложить на неопределенный срок.

Ожидание завершилось 30 марта 2011 года, когда на Интернет портале Министерства Юстиции появился пресс-релиз посвященный выпуску руководства. «Я внимательно выслушал представителей бизнеса. Это было необходимо для того, чтобы гарантировать здравый смысл и эффективность в процессе реализации руководства, в особенности небольшими фирмами с ограниченными ресурсами. Надеюсь, данное руководство продемонстрирует, что борьба со взяточничеством – это, главным образом, здравый смысл, а не утомительные процедуры». Такими словами Министр Кларк ставит точку в долгой истории, которая предшествовала публикации итоговой версии руководства.

Необходимо отметить, что вместе с полной версией инструкций предлагается краткий реферат, в котором приводятся основные тезисы, на основании которых будет основано применение нового закона и связанных с ним процедур:

    - Настоящий закон регулирует только один вид должностных преступлений, а именно взяточничество.
    - Непредотвращение предложения взятки от имени вашей организации служит основанием для привлечения ее к ответственности. Однако это возможно только в случае, если взяткодатель выступал от вашего имени на коммерческой основе. Поэтому вероятность того, что вы понесете ответственность за действия лица, которое является только вашим контрагентом, практически исключается.
    - Привлеченение вашей организации к ответственности не допускается в случае, если вы докажете, что в ней действуют внутренние регламенты, целью которых является недопущение взяточничества. При этом вы не обязаны вводить данные регламенты в отсутствие риска предложения взятки от вашего имени.
    - Закон не запрещает организациям нести представительские расходы.
    - Новый Закон the UK Bribery Act 2010, также как и ранее действовавшее законодательство, признает взяткой вознаграждение за упрощение формальных процедур.

Категория the Bribery Act 2010

14 сентября 2010 года Министерство юстиции Великобритании опубликовало проект предназначенного для организаций руководства к закону о взяточничестве Bribery Act 2010, которое должно помочь им в предотвращении коррупционных действий со стороны служащих и представителей. Целью данной публикации было привлечь как можно больше профессионалов как в бизнесе, так и в юридическом сообществе, к обсуждению данной новеллы английского права.

Напомним, что разработка данного руководства является обязанностью Министерства юстиции по смыслу раздела 9 (1) закона о взятках Bribery Act 2010, которое должно представить его итоговую версию до вступления закона в силу. Предполагалось, что в нем будут даны разъяснения о том, какие мероприятия и внутренние процедуры следует внедрить коммерческим организациям, желающим участвовать в борьбе с коррупцией и взяточничеством как на территории Великобритании, так и за ее пределами. Именно поэтому данная публикация была одной из самых ожидаемых и востребованных. К сожалению, приходится констатировать, что результат полугодичных трудов Министерства, основанный на новом законе Англии о взятках, серьезно разочаровал тех, кто рассчитывал найти подробные и четкие инструкции.

В результате, Министерство признало, что руководство о борьбе со взяточничеством в коммерческих организациях требует дальнейшей доработки. В связи с этим уже известно, что вступление в силу закона Англии о взятках вновь отложено до того времени, пока не будет завершено руководство. Тем не менее, значительная часть уже сделана, и имеющаяся в доступе редакция руководства позволяет делать выводы о том, в каком направлении движется английский законодатель.

В первую очередь можно отметить, что стержневыми тезисами руководства являются шесть принципов, которые, по замыслу, помогут компаниям понять, какого рода внутренние правила следует разработать для избежания случаев коррупции и взяточничества в ходе ежедневных операций. То есть, четкие и общие для всех регламенты в руководстве отсутствуют. Таким образом Министерство демонстрирует понимание того, что внутренние условия в компаниях зачастую уникальны, и то, что может быть идеальным для одного, будет совершенно неприемлемо для другого. Принципы описывают ряд аспектов и процессов, которые следует взять под контроль во время разработки и внедрения новых регламентов.

Приведем список основных тезисов, приведенных в рассматриваемом руководстве, а также кратко проанализируем первый из них. Это позволит составить приблизительное впечатление о том, каким образом было составлено руководство для компаний, а также понять, почему он был подвергнут критике.

1. Оценка рисков

2. Участие высшего менеджмента

3. Проверка клиентов и партнеров на благонадежность

4. Четкие, реализуемые на практике и разумные внутренние правила и процедуры

5. Эффективное внедрение новых регламентов и правил

6. Контроль и проверка

В руководстве, составленном для содействия исполнению закона, прямо указывается, что коммерческие организации обязаны проводить регулярную и всестороннюю оценку всех внутренних и внешних факторов, имеющих отношение к риску возникновения ситуаций, способствующих развитию коррупции и взяточничества. Заявляется, что такая оценка рисков является «основой всех эффективных мероприятий по предотвращению действий, влекущих предложение взятки должностному лицу».

Министерство признает, что характер, сфера действия и регулярность таких проверок во многом будет зависеть от размеров организации, видов ее деятельности, клиентуры и рынков, с которыми она работает. То есть, менеджменту компаний придется дать новую оценку уже внедренным внутренним правилам, а также определить новые функции для своих экспертов в сфере аудита для того, чтобы гарантировать надлежащее исполнение данного требования закона о взяточничестве. Судя по всему, правоохранительные органы (в частности, Управление по борьбе с крупным мошенничеством), которым придется расследовать новые виды преступлений, будут обращать внимание на то, каким образом и с какими результатами компания оценила возможные риски коррупции и взяточничества в своей деятельности, и в том числе, какие меры были приняты для борьбы с ними.

Категория the Bribery Act 2010

Считанные недели остались до того дня, на который было назначено вступление в силу Закона о взятках Bribery Act. Его текущая редакция утверждена и опубликована почти год назад, причем это произошло на фоне серьезной дискуссии по поводу некоторых положений нового закона. Многие английские юристы и эксперты заявляли (да и по-прежнему придерживаются своей позиции), что данный закон в нынешнем виде создаст множество проблем для английских компаний по всему миру.

Напомним, что закон Bribery Act вводит два вида правонарушений: (i) дача взятки гражданскому служащему иностранного государства работником или представителем английской компании, и (ii) непредотвращение английской компанией таких действий, осуществленных связанным с ней лицом. Что касается наказаний за данные преступления, предусмотрено лишение свободы сроком до 10 лет, а также штрафы, размер которых не ограничивается.

Время поджимает, английские компании находятся в двусмысленном положении относительно своих конкурентов из других стран, ведь в большинстве из ведущих экономических держав уже применяются нормативные правовые акты, предназначенные для борьбы со взяточничеством. Правительства и компании в США, Германии и Франции выражают свое недовольство тем, что английские фирмы регулярно попадаются на противозаконном стимулировании иностранных чиновников. К тому же, даже если на компанию будет наложен очень крупный штраф на основании действующего в другом государстве закона о коррупции, как это произошло, например, с BAE Systems в США, она может не опасаться серьезных санкций в Англии, поскольку никакого законодательного регулирования для таких случаев пока не предусмотрено.

Речь идет о руководстве, которые должно опубликовать Министерство юстиции. Закон о взятках Bribery Act обязывает Министерство разработать и опубликовать руководство, содействующее английским компаниям в создании собственных внутренних процедур, не позволяющие ее работникам и представителям участвовать в коррупционных схемах. Тем более неожиданным оказалось, что Правительство Великобритании намеревается отложить публикацию этого руководства в связи с негативной реакций английского юридического сообщества, подвергающего новый закон серьезной критике. Это в свою очередь означает, что намеченная дата введения закона в действие поставлена под вопрос.

Именно поэтому новость о том, что Правительство Великобритании приняло решение еще раз пересмотреть свою программу по борьбе с коррупцией, вызвала новую волну недовольства, поскольку данный закон о взятках должен серьезно повлиять на положение английских компаний на международном рынке. Ситуация становится сложной вдвойне: закон несовершенен, а правительство откладывает принятие решений.

Причем сроки задержки неизвестны. Министерство юстиции не объявило, когда будет опубликовано руководство, но отмечает, что между его публикацией и вступлением в закона силу должно пройти три месяца. Неизвестно, сколько времени займет новый этап работы, но ориентир уже поставлен. Проект руководства к закону Bribery Act, представленный Министерством в конце 2010 года, раскритикован юристами за расплывчатость положений. Утверждается, что данное руководство не отвечает своей цели: оно не разъясняет компаниям, какие следует внедрить внутренние регламенты и процедуры для предотвращения коррупционных действий со стороны ее сотрудников и представителей.

Категория the Bribery Act 2010

В Великобритании продолжаются дискуссии вокруг нового закона о взятках the UK Bribery Act, важнейшие положения которого должны вступить в силу ближе к концу года (в полном объеме данный нормативный акт начнет действовать в апреле 2011 года; отметим, что его принятие уже неоднократно откладывалось). В данном законопроекте предлагается соответствующее современным реалиям и всестороннее рассмотрение всех аспектов, связанных со взяточничеством как в Великобритании, так и вне ее пределов. В частности, выделяются четыре вида преступлений:
- Дача взятки другому лицу и намерение извлечь выгоду из неправомерного стимулирования лица к совершению действий; дача взятки лицом, понимающим или предполагающим, что ее принятие как таковое является заведомо незаконным исполнением служебной обязанности.
- Принятие взятки с намерением осуществить заведомо незаконное исполнение служебной обязанности или действия.
- Дача взятки гражданскому служащему иностранного государства с намерением оказать воздействие на исполнение им служебных обязанностей в целях приобретения права на осуществление/продолжение коммерческой деятельности или получение/сохранение преимущества в коммерческой деятельности.
- Любое действие или бездействие со стороны коммерческой организации, не позволяющее предотвратить дачу взятки.

Преступление компании, не предотвращающей дачу взятки

В соответствии с новым законопроектом the UK Bribery Act признается, что коммерческая организация совершает преступление и должна быть привлечена к ответственности в случае, если связанное с ней лицо дает взятку с целью получения или продления разрешения на осуществление коммерческой деятельности или с намерением получить/сохранить преимущество, которое имеет бизнес данной коммерческой организации. Подобные преступления влекут объективную ответственность, не требующуют доказывания халатности или коррупционных намерений. Следует отметить, что размеры штрафов для коммерческих предприятий не ограничиваются.

В законопроекте устанавливается, что термин «коммерческая организация» включает в себя: а) юридическое лицо, созданное в Великобритании; б) партнерство, созданное в Великобритании; в) иностранное юридическое лицо, осуществляющее коммерческую деятельность в Великобритании (полностью или частично).

Помимо этого законом о взятках the UK Bribery Act вводится определение понятию «связанного с коммерческой организацией лица», которым является любое лицо, действующее в интересах и от имени этой организации, независимо от характера и объема обязанностей. К таковым относятся работники, представители, посредники, дистрибьюторы, консультанты, дочерние компании и партнеры по совместному предприятию.

При этом в ходе расследования действий, осуществляемых в интересах или от имени коммерческой организации, не нужно устанавливать, связана ли ее деятельность с Великобританией и существует ли контроль за связанным с ней лицом. Также отсутствует требование о наличии официального договора между связанным лицом и организацией. Отдельно можно подчеркнуть, что для привлечения коммерческой организации к ответственности не обязательно уголовное преследование связанного с ней и давшего взятку лица.

Обозначенная экстерриториальность законопроекта означает, что он допускает привлечение к ответственности иностранной компании в случае, если часть ее бизнеса осуществляется на территории Великобритании. Причем это возможно и для тех направлений ее деятельности, которые реализуются на территории иностранного государства и не связаны с бизнесом на Британских островах.

Сравнение с Законом США о коррупции за рубежом

Многие компании, которые занимаются бизнесом на территории США, уже знакомы с требованиями Закона США о коррупции за рубежом, the Foreign Corrupt Practices Act 1977, и принимают меры, необходимые для приведения своего бизнеса в соответствие с его требованиями. Однако даже законопослушная по смыслу закона США компания не может быть уверена в отсутствии состава преступления в своих действиях, поскольку, в отличие от американского закона the UK Bribery Act распространяется на дачу взятки физическому лицу (в том числе гражданскому служащему) и не допускает платежи «для ускорения процедуры», которые по-прежнему разрешаются в Законе США о коррупции за рубежом. Помимо этого, в английском законопроекте правонарушением считается и принятие взятки.

Дочерние компании и совместные предприятия

Дискуссионным является вопрос о степени ответственности основной компании за неправомерные действия подчиненных ей организаций. Возможно, заявления родительских компаний о том, что нарушающее положения закона о коррупции лицо действует исключительно от имени иностранной дочерней компании, не будут приниматься во внимание. При рассмотрении вопроса о том, действовало ли это лицо от имени основной британской компании, будут рассматриваться следующие факторы:

- получение выгоды основной компанией в Великобритании в результате коррупционных действий;

- степень схожести между коммерческой деятельностью британского родителя и иностранной дочки;

- иностранная дочерняя компания сознательно используется в целях избежания ответственности для основной компании.

Дополнительная ответственность высших должностных лиц

Преследования по новому закону о взятках должны опасаться не только корпорации. Персональную ответственность могут понести также и директора, управляющие, секретари или аналогичные должностные лица, если они будут признаны виновными в совершении или допущении преступления в виде дачи или принятия взятки. Положения закона не устанавливают достаточно четким образом, должно ли согласие быть прямо выраженным, или оно также может подразумеваться из действий этих лиц. Ожидается, что будет реализован второй вариант.

Если дача взятки осуществляется не в Великобритании, то управляющий компании должен быть гражданином или резидентом Великобритании. Наказание суровое – до десяти лет лишения свободы или штраф (возможны оба варианта одновременно). К тому же, управляющему может быть предъявлено обвинение в нарушении фидуциарных обязанностей в силу того, что он не действовал в интересах компании и не обеспечил внедрение надлежащих процедур, предотвращающих коррупционные действия в виде дачи или принятия взятки.

Категория the Bribery Act 2010