Источник: Kluwer Arbitration Blog
Объяснительная записка к проекту нового арбитражного закона, на которую сослался суд Франкфурта:
"Вопрос о допустимости приобщения особого мнения к арбитражному решению не требовал прямого регулирования, так как в силу действующий в настоящее время законов это преимущественно считается позволительным".
В свете этой прозрачной позиции законодателя, заключение Высшего земельного суда Германии может показаться сюрпризом. Разумеется, следует учитывать тот факт, что суду наверняка пришлось бы дать более подробное обоснование, если бы особое мнение было главным соображением, на котором базировалось бы его решение, а не просто обойтись упоминанием этого факта в мотивировочной части.
Однако, даже те правовые авторы Германии, которые сильно критикуют концепцию особого мнения, считают, что стороны вправе согласовать иное, признавая автономию воли сторон: "Проблема с особым мнением заключается в тайне совещательной комнаты, которая также распространяется на арбитражные суды. Она нарушается наличием особого мнения. (…) Однако стороны могут освободить сторон от обязанности, вытекающей из тайны совещательной комнаты, что открывает дорогу особому мнению".
Поскольку вопрос возник в рамках арбитража при Международной торговой палате, то хорошим доводом стало бы заявление о том, что такое соглашение между сторонами имело место, хотя бы даже в силу согласия с Правилами Международной торговой палаты, потому что она считает особое мнение, в принципе, допустимым.
Тем не менее, Высший земельный суд по Франкфурту занял экстремально строгую позицию и в данном отношении: тайна совещательной комнаты не может оставляться на усмотрение сторон. То есть, даже соглашение между сторонами не защитит арбитражное решение от аннулирования, если оно оспаривается на других основаниях и передается на рассмотрение суда.
Если исходить из накопленной на данный момент практики по этому делу, Высшим земельным судом дело не закончится, и Высший суд Германии скажет свое слово. Но еще не известно, воспользуется ли он возможностью высказаться по поводу особых мнений, которые он и сам не вправе публиковать в отличие от коллег в Вашингтоне и в других государствах, а также судей Федерального конституционного суда, сидящих за соседней дверью.
Следует особо оговориться о том, что суд в мотивировочной части прямо сослался на то, что арбитражное разбирательство рассматривалось на территории государства. Это оставляет свободу маневра для различного толкования внутренней (нарушенной, как полагает суд Франкфурта) и международной государственной политики, где возможно применение другого стандарта. Но на данный момент всем следует помнить, что публикация особого мнения может создать риски.