Источник: Freshfields Bruckhaus Deringer
1. Стандартные исключения. Полисы страхования заверений и гарантий предусматривают определенные предметные исключения, например:
- убытки, связанные с требованиями в части заработной платы и учета рабочего времени,
- загрязнения (асбест и токсичные соединения),
- пенсионные затраты с недостаточным финансированием,
- недостижение запланированных показателей,
- назначение штрафа государственным органом,
- нарушение одностороннего обязательства.
Получается, что если для поглощаемой компании существует достаточно высокий риск в любой из этих сфер, покупателю придется дополнительно взвесить целесообразность страхования заверений и гарантий.
2. Специальные исключения страховщика в определенной сделке. В зависимости от условий сделки слияния и поглощения провайдеры услуг страхования могут расширить стандартный набор предметных исключений.
В частности, это будет зависеть от вскрытых в ходе юридической проверки (Due Diligence) предупреждающих знаков. Есть мнение, что данный момент создает для покупателей поглощаемой компании стимул сужать сферу юридической проверки, однако страховщики чаще всего грамотно выявляют пробелы и, опираясь на них, корректируют условия страхования.
Более того, при страховании заверений и гарантий все чаще встречается подход, при котором нарушения заверений, известные страховщику при составлении договора, исключаются из покрытия.
Следует отметить, что понятие об "осведомленности" в контексте страхования заверений и гарантий обычно формулируется в благоприятном для держателя полиса ключе: для признания держателя обладающим фактической осведомленностью он должен не только знать основополагающие факты, но и осознавать то, что они представляют собой нарушение заверений.
Практика также показывает, что для собственных корпоративных команд юридической проверки, которые нередко принимают на себя постоянную ответственность за ту же сферу деятельности после закрытия сделки, может возникнуть стимул "перебдеть" при анализе возникающих вопросов.
Этот момент особенно значителен в технологическом секторе, потому что команды юридической проверки особое внимание уделяют техническим аспектам в бизнесе поглощаемой компании. Возможно, внешние юрисконсульты могут помочь корпоративным командам лучше разделять типичные коммерческие риски и вопросы, требующие особого внимания.
3. Специальные заверения по поводу интеллектуальной собственности. Практика показывает, что большинство страховщиков требуют включения определителей осведомленности в заверения, связанные с нарушением интеллектуальной собственности поглощаемой компании со стороны третьих лиц.
4. Нарушения информационной безопасности и защита данных. Как оказалось, страховщики заверений и гарантий считают, что технологическому бизнесу нужно отдельно страховать данные аспекты, и не желают включать их в основное покрытие. Данная позиция усиливается благодаря тенденции на ужесточение заверений в части нарушений информационной безопасности и защиты данных.
Такие заверения по смыслу все ближе к фразе "нарушений не было" и все дальше от более общего подхода в стиле "нарушений закона не было".
5. Раскрытие информации со стороны продавца. Практика показывает, что если покупатель полагается только на страхование заверений и гарантий после закрытия сделки (т.е., продавец не несет обязательств по возмещению ущерба после закрытия сделки), то в такой ситуации продавцы чаще уделяют меньше внимания раскрытию информации.