Коронавирусный кризис как форс-мажор в корпоративной сделке (часть 3). Анализ учета пандемии среди форс-мажора

Источник: Columbia University - School of Law

Что же показал прогон перечня терминов по базе данных договоров со статьями о существенных неблагоприятных событиях? Главное открытие (похожее на ранее описанную ситуацию с поглощением Tiffany) - количество договоров со статьями, прямо выделяющими пандемию среди потенциальных негативных событий, по соотношению оказалось меньше 1 из 8.

Большинство договоров, в которых содержатся определения для терминов, относящихся к данной теме, даже не упоминают пандемию или что-нибудь на нее похожее среди форс-мажора. В них используются общеприменимые термины для максимального охвата (например, стихийное бедствие, катастрофа, форс-мажор), которые якобы обладают достаточной широтой и сферой применения.

Что касается тех договоров, которые вроде бы учли коронавирусный кризис, в качестве триггера для применения договорного условия о существенном неблагоприятном событии чаще используются всеобъемлющие положения туманного содержания (36,2%), нежели чем конкретная фраза о пандемии (12%).

При всем при этом, сделки, ожидающие закрытия по состоянию на данный момент, судя по всему, уделили внимание более высокой ясности конкретных положений обоих видов: почти 24% из них прямо говорят о пандемии или похожих на нее потенциальных явлениях, а 42% содержат более общие формулировки о стихийных бедствиях.

Если копнуть немного глубже, станет очевидно, что смена тренда в формулировках, на самом деле, представляет собой элемент более масштабного и долгосрочного сдвига, источники которого зародились более десятилетия назад.

Договорные статьи общего характера, посвященные обстоятельствам непреодолимой силы, стали гораздо более распространенными примерно в 2009 году. Это совпало с восстановлением после сильной рецессии. Причем в то же время начала расти популярность конкретных положений о пандемии, которых практически не существовало до 2009 года.

Общие экономические условия того времени сильно повлияли на быстрое внедрение в договоры общих формулировок об обстоятельствах непреодолимой силы, но появление конкретных договорных условий о кризисе пандемии вызвано прошедшим в то время кризисом вируса H1N1 (свиной грипп).

В дальнейшем распространенность положений о пандемии понемногу росла благодаря прошедшим позднее волнам MERS в 2012 и 2015 году. К началу 2019 года целых 23% сделок слияния и поглощения содержали конкретизированные условия о потенциальной пандемии дополнительно к общим положениям о существенном неблагоприятном событии.

Следует еще раз подчеркнуть, что в соответствии с проанализированными данными, если положение о существенном неблагоприятном событии предусматривает пандемию (будь то через прямые или генеральные условия), то практически всегда они представлены в виде негативных условий (дырок в сыре, см. предыдущие части материала).

Получается, что даже если потенциальная пандемия охвачена договором купли-продажи в рамках слияния и поглощения, связанные с ней риски возлагаются на покупателя.