Источник: WilmerHale
Руководство для международного арбитража вводит поэтапную процедуру выявления коррупции, расследования и рассмотрения вариантов ответных мер в будущих арбитражных разбирательствах. Данная публикация содержит базовое описание системы, не предлагая значимых деталей о способе реализации.
Тем не менее, если исходить из содержания публикации, становится очевидно, что в ряде вопросов, в особенности это касается выбора применимого права, бремени и стандарта доказывания, есть области, вызывающие разногласия и непоследовательность. Также оказывается, что если будет выявлен факт коррупции, дальнейшие действия определяются, большей частью, по усмотрению арбитра.
Первый раздел руководства о противодействии коррупции в международном арбитраже посвящен способам выявления возможных обвинений в коррупции. В частности, предлагается не закрытый перечень "красных сигналов", на которые арбитры должны обращать внимание. Такие показатели как непропорциональное вознаграждение и отсутствие надлежащей документации — известные признаки коррупции и могут служить надежной отправной точкой для арбитра.
Во втором разделе рассматривается порядок выявления и применения национальных и международных концепций и законодательных норм. Руководство опирается на эффективные положения об определении понятий взяточничества и коррупции из международных соглашений (например, Конвенция ООН против коррупции 2003 года).
Однако нет ясности по вопросу о том, как правильно определять национальное уголовное право, подлежащее применению в рамках рассмотрения конкретных случаев.
С одной стороны, надежной отправной точкой может служить условие договора о применимом праве. С другой стороны:
- принципы территориальности (осуществление государством юрисдикции, если факт взяточничества выявлен на его территории); и
- национальности (осуществление государством юрисдикции, если вовлеченное во взяточничество лицо является гражданином данного государства);
представляют собой второй и даже третьий вариант применения уголовных норм.
Такие коллизии норм могут привести к тому, что действия окажутся законными с точки зрения одного варианта и незаконными — с точки зрения другого. Что делать арбитру? Однозначно верного ответа не существует, и по данному вопросу руководство не содержит значимых предложений.
Похожие сомнения возникают и в контексте стандарта и бремени доказывания. Руководство для международного арбитража рассматривает три возможных стандарта доказывания:
- баланс вероятностей, balance of probabilities (базовый стандарт в гражданском процессе Великобритании; также распространяется на уголовные обвинения, предъявленные в рамках гражданского процесса);
- очевидное и убедительное доказательство, clear and convincing evidence (предусматривает более высокий порог по сравнению с балансом вероятностей);
- внутренняя убежденность, intime conviction (арбитр уверен в наличии достаточных доказательств, обосновывающих обвинение в коррупции).
Под бременем доказывания руководство понимает, в основном процедуру выявления фактов, при этом обеим сторонам могут быть направлены запросы о представлении дополнительных доказательств для обоснования своих заявлений о фактах.
Арбитр даже может требовать доказательств от стороны, отрицающей обвинения в коррупции. То есть, сторона должна будет как-то образом доказать отсутствие факта. Во многих случаях это невозможно, поэтому в Великобритании бремя доказывания всегда ложится на обвиняющую сторону.