Источник: Columbia University - School of Law
По состоянию на март 2020 года было подписано и ожидало закрытия более 300 крупных слияний и поглощений (более 500 млрд долларов США). Коронавирусный кризис поставил под сомнение дальнейшую судьбу этих сделок. Нынешняя ситуация удивительным образом похожа на первые этапы кризиса 2008 года; корпоративные юристы по всему миру проводят свою социальную изоляцию в попытках найти спасительную зацепку для аннулирования сделки.
Самым очевидным кандидатом на спасительный трюк является статья об обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор). Она регулирует ситуации, когда изменение обстоятельств считается настолько значительным, что оно аннулирует имеющий силу договор.
На жаргоне бизнес-юристов статьи договора о форс-мажоре часто называют положениями о существенном неблагоприятном изменении/событии, но эффект практически аналогичный: обязанность стороны (чаще всего, покупателя) закрыть сделку обусловливается отсутствием определенных условий.
Условия о существенном неблагоприятном событии - важная часть корпоративной сделки слияния и поглощения. В отличие от многих шаблонных статей договора им уделяется очень много времени во время переговоров. Это логично, потому что инициация условия о существенном неблагоприятном событии определяет судьбу миллиардов долларов.
Некоторые из недавних сделок, например приобретение ETrade в состав Morgan Stanley (объявлена в феврале), прямым текстом учитывает коронавирусный кризис в своих условиях о существенном неблагоприятном событии, обычно не включая его в перечень форс-мажоров.
Однако, если посмотреть на как бы старые сделки, подписанные до появления коронавирусной угрозы, то в их договорах такие условия гораздо более непрозрачны. Например, сделка о приобретении Tiffany & Co в состав LVMH, объявленная в конце 2019 года и одобренная акционерами Tiffany, все никак не закроется.
В этой сделке условия о существенном неблагоприятном событии показательны. Они содержат как положительные, так и отрицательные оговорки. Метафорически их можно представить как кусок швейцарского сыра:
• В качестве сыра выступают положительные условия, излагая ситуации, позволяющие LVMH выйти из корпоративной сделки. Предусмотрены условные события, которые существенно влияют на "бизнес, состояние (финансовое или иное), объекты имущества, активы, обязательства (условные и иные), деловые операции или результаты операций Tiffany и ее дочерних организаций, учитываемые в совокупности". Также включены условные события, возникновение которых, "по разумному ожиданию, может помешать закрытию сделки, существенно отложит его срок или существенно ухудшит его условия".
• Негативные условия - это дырки в сыре, конкретные изъятия или исключения из положительных условий. Как часто бывает с существенными негативными событиями, их гораздо больше:
o изменения и условия, влияющие на всю отрасль, в которой работает компания;
o общие экономические или политические условия в любой стране, где работает компания (включая Китай);
o колебания рыночной цены или объема торгов по ценным бумагам компании, а также ее кредитных рейтингов;
o геополитические условия, в том числе появление или эскалация военных действий, саботажа, терроризма;
o стихийные бедствия, в том числе ураганы, торнадо, наводнения, землетрясения и "другие природные катастрофы".