Источник: Latham & Watkins LLP
Может оказаться так, что после передачи информации или содержания полученной консультации право на юридическую тайну может оказаться утрачено. В такой ситуации третьи лица, в том числе органы защиты конкуренции, могут запросить информацию, особенно при возбуждении расследования.
Получается так, что сторонам сделки приходится взвешивать свои приоритеты. Например, потенциальный покупатель может пожелать ознакомиться с юридической консультацией, полученной поглощаемой компанией, чтобы оценить обстоятельства, окружающие возможную сделку и ее условия (в том числе заверения и гарантии). Цель поглощения также может захотеть предоставить юридическую информацию возможному покупателю, чтобы доказать отсутствие проблемных вопросов.
Команды по организации сделки слияния и поглощения должны взвешивать последствия, которые могут наступить в случае предоставления доступа к документам. В том числе при подготовке информационной комнаты с ограниченным доступом или ответов на вопросы в рамках юридической проверки (due diligence).
Что касается информационной комнаты, рекомендуется следовать передовой практике. Можно понять желание потенциального объекта поглощения привлечь внимание покупателей и показать ценность активов, однако чаще всего нецелесообразно хранить в информационной комнате материалы, защищенные юридической тайной.
Во многих сделках возможен поэтапный подход, когда чувствительная информация предлагается для ознакомления лишь на поздних этапах сделки. Вряд ли получится убедить органы защиты конкуренции в необходимости сохранения конфиденциального статуса информации, если она передается многим заинтересованным сторонам, лишь оценивающим целесообразности сделки слияния и поглощения.
Стороны сделки также могут использовать разные механизмы, чтобы, с одной стороны, успешно обмениваться информацией, но, с другой стороны, свести к минимуму риск утраты права на юридическую тайну. При обмене информацией внутри корпоративных групп продавцы и поглощаемые компании должны организовать раскрытие защищенных юридической тайной консультаций только "клиенту", к которому должны относиться члены совета директоров и все работники, которым необходимо с ними ознакомиться.
Корпоративным юристам следует прямо обозначать в своей коммуникации, какую консультацию они дают в данный момент: юридическую или коммерческую. Однако, как известно, на территории ЕС юридическая консультация, полученная от корпоративного юриста, не будет защищена юридической тайной. В такой ситуации следует рассмотреть возможность привлечения внешних юрисконсультов.
Продавцы в сделке слияния и поглощения могут раскрывать факты, резюме дела или вопроса, а не содержание полученной ими юридической консультации. В этом случае покупатель получит возможность обратиться за консультацией самостоятельно.
Устный обмен информацией может быть полезен как вариант, пресекающий нежелательное распространение. Причем его можно организовать через юрисконсульта, чтобы сохранить право на юридическую тайну.
При обмене информацией в письменной форме команды по заключению сделки могут создать между собой отношения с общим интересом. Они могут зафиксировать письменно, что всякое раскрытие информации, защищенной юридической тайной, проводится в силу наличия общего интереса и не предполагает отказа от юридической тайны. Другим решением может быть раскрытие сведений, ограниченное по содержанию или времени.