Источник: Morris James LLP
Такие условия представляют собой своего рода защиту для покупателя. Обычно они содержат комплексные правила, позволяющие покупателю избежать закрытия сделки при определенных обстоятельствах. Чаще всего речь идет о произошедшем или на разумном основании ожидаемом ухудшении бизнеса.
В деле Channel Medsystems Канцлерский суд Делавэра постановил, что расторжение договора слияния со стороны покупателя не имело силы, потому что мошеннические действия должностного лица продавца, в результате которых определенные договорные заверения (contractual representations) стали в существенной части ложными, по состоянию на момент расторжения не создавали существенного неблагоприятного эффекта для продавца, причем такого эффекта даже нельзя было на разумном основании ожидать.
В соответствии с рассматриваемым договором слияния расторжение допускалось только в случае, если одно или несколько заверений продавца не соответствуют действительности в существенной части, при этом такое несоответствие создало для продавца существенный неблагоприятный эффект либо существует разумное основание ожидать его создания.
Суд указал, что им применен стандарт "существенности" на основе раскрытых сведений, установленный в деле "Frontier Oil v. Holly Corp." (Del. Ch. Apr. 29, 2005), впоследствии подтвержденный в деле "Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG" (Del. Ch. Oct. 1, 2018).
В соответствии с указанным стандартом ложное договорное заверение является существенным, если любой разумный инвестор счел бы его существенно меняющим общий объем доступной информации.
Установив с помощью указанного стандарта факт существенности отдельных ложных заверений продавца, суд перешел к вопросу их эффекта для продавца.
Оказалось, что предусмотренное в договоре слияния определение для понятия существенного неблагоприятного эффекта не содержало определения для понятия существенности. Соответственно, суд обратился к судебному прецеденту штата Делавэр, в том числе к делу Akorn, в котором существенный неблагоприятный эффект определяется как существенная(ые) угроза(ы) для общей суммы потенциального дохода продавца с долгосрочно-существенной точки зрения.
При этом суд отклонил аргумент покупателя о том, что должен применяться тот же основанный на раскрытии сведений стандарт для "существенных" ложных заверений. Он обосновал это тем, что в отношении договоров слияния концепции существенного неблагоприятного эффекта и существенности являются раздельными с аналитической точки зрения, даже если на их использование влияют одни и те же факторы.
Суд заключил, что фальсификация отдельных документов должностным лицом продавца не создала существенной объективной угрозы для общего потенциального дохода продавца с долгосрочно-существенной точки зрения. Поэтому данный факт не отвечает признакам существенного неблагоприятного события.
Предпринятые продавцом широкие меры по устранению последствий данных действий нейтрализовали эффект мошеннических действий. Поэтому, расторгая договор слияния, покупатель необоснованно ссылался на наличие существенного неблагоприятного события.