Коронавирусный кризис как форс-мажор в корпоративной сделке (часть 6, последняя). В каком положении оказались покупатели в не закрытых сделках

Источник: Columbia University - School of Law

Известно, что во многих случаях, когда покупатель хочет выйти из сделки, он должен доказать, что неожиданно возникшие для поглощаемой компании сложности имеют долгосрочный и существенный характер, не просто представляют собой временное колебание на 1-2 квартала.

В условиях текущего коронавирусного кризиса, который характеризуется уникальностью сложившейся ситуации, покупателю будет вдвойне сложно доказать долгосрочные последствия для поглощаемой компании попросту потому, что давать сейчас какие-либо прогнозы невозможно.

Скорее всего, многим покупателям в сделках слияния и поглощения не получится найти убедительные доводы и доказательства, чтобы выдержать бремя доказывания существенности и продолжительности неблагоприятного события в мире после ослабления коронавирусного кризиса.

Также нельзя забывать о традиционно скептическом отношении судов к попыткам выйти из сделки с помощью отсылки к стихийным бедствиям. Известно, что первое в истории дело об аннулировании сделки слияния и поглощения на основании существенного неблагоприятного события появилось лишь в конце 2018 года (Akorn v. Fresenius).

Разумеется, данное решение приободрило покупателей поглощаемых компаний, которые хотят попробовать данный способ выхода из сделки. Но нужно понимать, что данное дело по своим основым фактам и обстоятельствам сильно отличается от нынешнего коронавирусного кризиса.

Вполне возможно, что среднему покупателю в сделке слияния и поглощения будет крайне сложно представить коронавирус как позволяющий аннулировать сделку форс-мажор, даже если договор купли-продажи поглощаемой компании содержит отдельные статьи о пандемии (будь то генеральные и уточненные).

Какую пользу может выжать покупатель из договорной статьи о существенном неблагоприятном событии во время коронавирусного кризиса?

Во-первых, педалирование вопроса о существенном неблагоприятном событии может купить ценное время. Несмотря на стремительность судов Делавэра при рассмотрении дел о слиянии и поглощении на фоне других коммерческих споров, процесс далеко не мгновенный. Тем более, что суды вынуждены ограничивать рабочее время для публичных мероприятий.

Даже если текущий кризис будет недолгим сам по себе, в любом случае уже появляются причины беспокоиться о кризисе ликвидности. Поэтому потенциал отлагательного эффекта, который может дать статья о существенном неблагоприятном событии, также может дать время для поиска наличности. Особенно тем покупателям поглощаемых компаний, которые договорились о денежном вознаграждении.

Во-вторых, инициация данного договорного условия может стать эффективной частью более комплексной стратегии покупателя, нацеленной на выход из сделки или, что более вероятно, на ее реструктуризацию.

Может оказаться так, что условия некоторых сделок позволяют объединить данное обоснование с другими причинами, лежащими в основе потенциальной невозможности закрыть сделку. Речь может идти, например, о согласовании с надзорными органами, состоятельности компании и ее налоговом статусе.

Более того, немало сделок предусматривают возможность аннулировать слияние и поглощение под условием выплаты заранее оцененных убытков. Ссылка на существенное неблагоприятное событие может помочь в оценке размера этих убытков и, соответственно, повлиять на сумму возможной выплаты.