Коронавирусный кризис как форс-мажор в корпоративной сделке (часть 4). Статья о пандемии в договоре купли-продажи при поглощении

Источник: Columbia University - School of Law

Если говорить о договорах поглощения, финансируемых частными инвесторами, типичным примером статьи, прямо предусматривающей похожие на пандемию явления, является сделка поглощения телекома ComScope в 2010 году.

См. определения в договоре:
"Существенное негативное последствие для компании" означает изменение, событие или явление, которое имеет существенный негативный эффект для финансового положения, хозяйственной деятельности или результатов операций Компании и ее Дочерних организаций в совокупности; однако при этом учитывается, что ничто из нижеуказанного, а также никакие изменения, события или явления, по-отдельности или совместно, в той части, в которой они являются следствием или результатом, либо могут быть отнесены на счет любого из нижеуказанных событий, представляют собой Существенный негативный эффект для Компании или принимаются во внимание при установлении факта его возникновения, либо такой эффект может возникнуть или возникнет:
...
(3) эпидемия, пандемия, землетрясения, ураганы, торнадо или другие стихийные бедствия
...
также при условии, что в отношении [вышеприведенной статьи (3), помимо прочего], такие изменения, события или явления не создают существенного и непропорционального негативного эффекта для Компании и ее Дочерних организаций в совокупности, если сравнивать их с другими компаниями, осуществляющими деятельность в тех отраслях, в которых осуществляют деятельность Компания и ее Дочерние организации".

Данная договорная статья представляет собой хороший индикатор типичного местоположения прямо сформулированного условия. При этом она также показывает, что такое выделение в отдельную статью является объектом существенного скепсиса со стороны юристов, потому что, сперва выделив данные условия из определения для понятия о существенном неблагоприятном событии, договор о поглощении ComScope предусматривает его незамедлительное возвращение, если пандемия оказывает несоразмерный эффект на продавца относительно других отраслевых конкурентов.

Включения наподобие вышеприведенного далеки от иррациональности, так как значительная часть договорной статьи о существенном неблагоприятном событии, которая должна исключать подробный перечень рисков, возвращает эти самые риски в статью с помощью таких же показателей несоразмерных эффектов. При этом исключенные из статьи условия по-прежнему считаются форс-мажором, когда трудности, несоразмерные для определенной категории аналогичных компаний, испытывает поглощаемая компания.

Проведенное в целях данной работы исследование показало, что сделка поглощения ComScope отнюдь не аномальна по формулировкам договора, которые предусматривают генеральное или конкретизированное выделение из условий о существенном неблагоприятном событии, а затем добавляют модификатор, зависящий от "несоразмерных эффектов".

Следует отметить, что высокая популярность обратного включения выделенных положений договора благодаря модификатору сохраняется даже в случае, когда в выделенной статье используются более общие выражения о стихийных бедствиях. Более того, проведенный авторами предварительный анализ предполагает, что такие включения в договорную статью о существенном неблагоприятном событии так же часто встречаются в ожидающих закрытия сделках (возможно, даже немного чаще).