Коронавирусный кризис как форс-мажор в корпоративной сделке (часть 5). Судебные перспективы использования пандемии для выхода из сделки поглощения

Источник: Columbia University - School of Law

Для большинства сделок вопрос о том, можно ли благодаря коронавирусному кризису инициировать статью о существенном неблагоприятном событии, может дойти до подробного анализа того, каким образом пандемия повлияла на компанию по сравнению с ее конкурентами.

Для поглощаемых компаний, которые особенно сильно уязвимы перед рисками пандемии по сравнению с другими игроками отрасли, включения условий о пандемии в общее понятие существенного неблагоприятного события может перенести риск на продавца.

Вторым насущным вопросом является допустимость прочтения более общих формулировок, которые выделяют стихийные бедствия и форс-мажор из определения для понятия существенного неблагоприятного события, как распространяющихся на коронавирусный кризис.

Другими словами, следует ли одно из этих генеральных условий толковать как семантическую замену прямо сформулированного условия, охватывающего пандемию? Получить ответ, с одной стороны, можно при анализе самих определений для понятия о существенном неблагоприятном событии, и, в особенности, того, насколько часто мы видим конкретные слова о пандемии в качестве примера стихийного бедствия или форс-мажор по сравнению со словами о специфичном явлении.

Как показал анализ с помощью машинного обучения, в случае, когда используются специальные формулировки, они равномерно представлены в виде (а) пункта в списке примеров в генеральном положении о форс-мажоре (57%) и (b) специального положения, не содержащего общие слова (43%).

Получается, что, с одной стороны, данный результат ставит под сомнение довод о том, что общие формулировки о форс-мажоре никогда нельзя толковать как охватывающие риски пандемии, потому что в большинстве положений о существенном неблагоприятном событии данная связь обозначается прямо.

Но, с другой стороны, он также ставит под сомнение противоположный довод о том, что генеральная формулировка всегда включает в себя специальные риски пандемии. Действительно, подавляющее большинство положений с общими выражениями перечисляют ряд различных специальных условий (погода, терроризм и т.д.). Для некоторых это убедительно показывает, что слова о пандемии не охватываются таким перечислением.

Разумеется при количественном подсчете выражений, популярных в статьях о существенном неблагоприятном событии, нельзя выводить за скобки и другие более широкие соображения.

Например, суды общего права никогда не позволяли с легкостью отвергать договорные обязательства. Договорное право издавна сопротивляется искушению спасти полную раскаяния сторону в случае, когда ее сдерживают решения о распределении фундаментальных рисков.

Данный канонический атрибут договорного права распространяется и на сделки слияния и поглощения. Как минимум в течение двух десятилетий суды Делавэра неизменно выносят решение о том, что покупатель, желающий выйти из сделки, должен очень убедительно доказать необходимость инициации условия о существенном неблагоприятном эффекте.

Также суды обычно интерпретируют данное условие как дополняющее обязанность закрыть сделку (а не как отлагательное условие, как они неверно называются многими). В результате такого восприятия первоначальное бремя доказывания необходимости инициировать данное условие ложится на плечи той стороны, которая заявляет о его обоснованности (почти всегда это покупатель).