Расторжение сделки слияния и поглощения на основе существенного неблагоприятного события осложняется высокой планкой доказывания

Источник: Dorsey & Whitney LLP. Channel Reinforces that Akorn is the Ceiling not the Floor for MAE Terminations
Первое решение Канцлерского суда Делавэра, в котором стороне сделки слияния и поглощения впервые разрешили отказаться от договора в связи с возникновением события, предусмотренного в статье о существенном неблагоприятном событии, вынесено в конце 2018 года в деле "Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG". Данное дело показало, что суды устанавливают очень высокую планку доказывания для принятия положительного решения об инициации данной статьи договора.

Данная политика суда подтверждена недавним решением в деле "Channel Medsystems v. Boston Sci. Corp", которое показало, что не получится расторгнуть сделку слияния и поглощения, когда покупатель будет попросту разочарован или признает неудачность коммерческого решения.

Обстоятельства дела. В конце 2017 года "Channel" и "Boston Scientific" заключили соглашение и составили план о слиянии. Вскоре после этого в "Channel" было проведено внутреннее расследование, которое раскрыло схему фальсификации документов для личного обогащения одного из вице-президентов. Оказалось, что часть подложных документов была направлена в надзорные органы в рамках процедуры сертификации продукции.

"Channel" максимально оперативно приняла все меры для устранения возникшей ситуации, оповестила надзорные органы и контрагента по слиянию обо всех обстоятельствах дела. Предпринятые шаги были одобрены органами власти и даже позволили не нарушить первоначальный срок закрытия сделки.

Однако "Boston Scientific" указала на то, что правонарушение лишило силы ряд заверений и гарантий, предоставленных в рамках сделки слияния и поглощения. Данное обстоятельство, по мнению контрагента, позволяет применить договорное условие о существенном неблагоприятном событии и аннулировать сделку для покупателя.

Слушавший спор суд Делавэра сначала рассмотрел вопрос, можно ли считать заверения и гарантии некорректными в значительной части. Суд был вынужден заняться этим моментом, потому что договорная статья о заверениях и гарантиях была сформулирована так, что она включала в себя описания существенности, но в ней не было условия о неиспользовании классификаторов материальности в пользу глобально приоритетного стандарта существенного неблагоприятного события.

Суд воспользовался стандартом, установленным в вышеуказанном деле "Akorn", чтобы определить существенность. Данный стандарт выполняется, если существует значительная вероятность того, что разумный инвестор посчитал бы информацию или действие значительно изменившими общий пул информации.

В результате, суд постановил, что вызванные преступлением искажения информации были существенными. При этом они были не настолько существенными, чтобы можно было обратиться к договорной статье о существенном неблагоприятном событии.

Суд подчеркнул, что покупатель может инициировать данное условие договора в целях избежания своей обязанности закрыть сделку, если он сможет доказать существенность события с долгосрочной точки зрения. Негативное изменение в хозяйственной деятельности поглощаемой компании должно сказываться на ее возможности получать прибыль в течение лет, а не месяцев.

Кроме того, суд дал важное разъяснение по поводу распространенной формулировки о разумном ожидании того, что некорректные заверения и гарантии могут иметь существенный неблагоприятный эффект для поглощаемой компании. Данная фраза обращена в будущее, но в ней не указано, в какой момент времени необходимо оценивать разумное ожидание покупателя в отношении будущего нарушения. Также не указано, на какой будущий период следует проецировать данное ожидание.

Суд Делавэра пояснил, что ожидание существенного нарушения оценивается в момент, когда покупатель реально расторгает договор слияния и поглощения, а не в дату, когда неточности были обнаружены.

Таким образом, покупатель по договору "Boston Scientific" должен был показать, что существовало разумное ожидание будущего существенного неблагоприятного эффекта в момент направления им уведомления о расторжении сделки. Поскольку поглощаемая компания "Channel" смогла устранить свои проблемы и урегулировать вопрос с надзорными органами, "Boston Scientific" не выполнил стандарт доказывания.