Источник: Zur Wirksamkeit eines Beratungsvertrags zwischen Aktiengesellschaft und Aufsichtsratsmtglied
Спор возник между ООО (GmbH) и АО (AG), которые ранее заключили договор консалтинга, когда первое направило второму требование о выплате гонорара за оказанные консультационные услуги. Как оказалось, оказанием консалтинговых услуг занимался член наблюдательного совета АО, который опосредованным образом владел долей участия (28,3%) в ООО.
Заключенный для целей этих услуг договор охватывал анализ материалов при продаже доли участия в бизнесе и разработку бизнес-плана, участие в обсуждении покупной цены и порядка совершения сделки в рамках договора продажи предприятия (слияние и поглощение).
АО отказало ООО в выплате гонорара и обосновало свою позицию тем, что консалтинговый договор ничтожен в силу § 113 закона об АО и § 134 ГК Германии.
Высший земельный суд Кёльна при рассмотрении данного спора повторил имеющуюся судебную практику о том, что опосредованное оказание консалтинговых услуг для АО (в данном случае их оказывал член наблюдательного совета через ООО) попадает в сферу действия §§ 113, 114 закона об АО в случае, если участник ООО (в данном случае член наблюдательного совета) не является контролирующим участником ООО.
Применению §§ 113, 114 закона об АО не противоречит тот факт, что члену наблюдательного совета, если смотреть абстрактно, опосредованно, через ООО, поступает лишь небольшая часть гонорара, или что данная часть гонорара является несущественной по сравнению с вознаграждением, получаемым от наблюдательного совета.
С одной стороны, в силу предусмотренных в §§ 113, 114 средств защиты следует рассматривать общую сумму уплаченных вознаграждений, а не не только в объеме отдельного договора консалтинга. С другой стороны, при рассмотрении гонорара в общей сумме 366 000 евро, если смотреть абстрактно, нельзя говорить о пренебрежительно малой сумме ни с абсолютной (невзирая на всего лишь 28,3 процента доли участия в ООО), ни со сравнительной (относительно вознаграждения члена наблюдательного совета в 30 000 евро) точки зрения.
При рассмотрении вопроса о разделении между обычными задачами, возникающими в рамках взаимодействия между основной и дочерней организацией, и консалтинговыми услугами, которые не входят в сферу решения задач между вертикально подчиненными организациями, суд указал на то, что если включенные в договор консалтинговые услуги входят в обычную сферу деятельности члена наблюдательного совета, то оплата гонораром не допустима.
В случае, если бы включенные в договор консалтинговые услуги, которые оказывал член наблюдательного совета, не входили в сферу стандартных задач, решаемых между предприятиями, то они, в принципе, могут быть предметом договора в соответствии с § 114 закона об АО.
Договор консалтинга должен содержит однозначно сформулированные положения о нижеследующем:
- входят ли оказываемые услуги в круг обязанностей члена наблюдательного совета;
- содержит ли договор иные скрытые платежи, например в виде завышенного вознаграждения.
Таким образом, договор консалтинга должен конкретно обозначить предмет консультаций и выплачиваемые за них платежи. Если договор не отвечает данным требованиям, он не может быть согласован в соответствии с абзацем 1 § 114 закона об АО, а также может быть признан ничтожным в соответствии с § 134 ГК Германии и § 113 закона об АО.