07-12-2014 апдейт:

Признание стороннего лица директором де факто

Вопросам признания лица директором де факто компании, с которой он не имеет формальной связи, в целях возложения на него предусмотренной для директоров ответственности, а также различиям между понятиями "директор де факто" и "теневой директор" посвящено вынесенное 24 ноября 2010 г. решение Верховного суда Великобритании по делу Holland v The Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs and another.

Обстоятельства дела

Г-н Холланд с супругой создали бизнес по управлению делами (в том числе налогами) работающих в сфере услуг лиц, которые не желали создавать сервисные компании самостоятельно. К февралю 1999 года он развился до сложной корпоративной структуры, включавшей в себя 42 сервисные компании. Они управлялись корпоративным директором "Paycheck (Directors Services) Ltd" и корпоративным секретарем "Paycheck (Secretarial Services) Ltd". Г-н Холланд и его супруга являлись директорами последних двух компаний и их владельцами через другую структуру.

Данная бизнес-модель подразумевала заключение договоров услуг между сторонними заказчиками и сервисными компаниями, в которых клиенты г-на Холланда являлись штатными работниками и держателями неголосующих акций. Единственная голосующая акция каждой такой компании принадлежала компании "Paycheck Services Trustee Limited" на основании трастового договора в особой письменной форме. Директорами этой компании являлись г-н и г-жа Холланд.

Целью этой корпоративной структуры являлось поддержание уровня дохода каждой сервисной компании ниже 300 000 фунтов стерлингов, что позволяло пользоваться выгодами режима малого предпринимательства и снижать корпоративный налог. После уплаты налога работники сервисных компаний получали зарплату и дивиденды. Решения компаний оформлялись протоколами собрания директоров, которые создавались в автоматизированном компьютерном режиме и содержали копию подписи г-на Холланда.

Подавая иск в Высокий суд (the High Court), Королевская служба налогов и сборов (Her Majesty Revenue and Customs, HMRC), не ставила под сомнение допустимость такой структуры, но указала на один недостаток: поскольку г-н Холланд являлся обладателем одной голосующей акции в каждой из сервисных компаний, их следует считать ассоциированными для целей налогообложения. В связи с этим они не отвечали требованиям режима малого предпринимательства в части уровня дохода. При пересчете корпоративного налога с учетом данного обстоятельства выяснилось, что сервисные компании следует признать несостоятельными (insolvent), а HMRC является их единственным кредитором.

Считая данные компании ассоциированными, а г-на и г-жу Холланд - их директорами де факто, HMRC признала директоров совершившими преступление, предусмотренное в разделе 212 закона о банкротстве 1986 года, the Insolvency Act 1986, и допустившими выплату дивидендов акционерам сервисных компаний (то есть клиентам г-на Холланда) в ситуации, когда эти компании не обладали достаточными резервами для распределения активов.

Предъявленный налоговой службой иск содержал требование об обязании г-на и г-жи Холланд уплатить более 13 млн фунтов стерлингов по обязательствам несостоятельных компаний. Высокий суд отклонил иск, но признал супругов Холланд директорами де факто в отношении сервисных компаний, то есть в принципе допустил возможность возложения на них ответственности. Налоговая служба данное решение не обжаловала, однако г-н Холланд обратился в Апелляционный суд (the Court of Appeal), который единогласно отменил решение о признании его директором де факто.

В Верховный суд жалоба подана налоговой службой, оспаривавшей решение Апелляционного суда. Перед коллегией поставлен вопрос о необходимости признания г-на Холланда директором де факто в отношении сервисных компаний. Дополнительно к этому следовало рассмотреть также вопросы о возложении на него ответственности за организацию выплаты недопустимых дивидендов и наличия у суда свободы усмотрения в части изменения присужденной суммы.

Большинством голосов (3 против 2) Верховный суд отказался признать ответчика директором де факто. Несогласные члены коллегии (лорд Уолкер и лорд Кларк) представили особые мнения. При рассмотрении жалобы и вынесении решения суд подробно рассмотрел понятия директора де факто и теневого директора, представил свое понимание данных терминов и приводил следующие аргументы. Основную часть решения изложил Лорд Хоуп (Lord Hope).

Следует ли г-на Холланда признать директором де факто сервисных компаний?

Изучение этого вопроса следует начать с базовых понятий корпоративного права. Компания является искусственным образованием, созданным в установленном законодательством порядке. Она может совершать действия только посредством своих представителей, то есть именно физические лица принимают решения и реализуют их своими действиями. Компания создается одним или несколькими физическими лицами, подписывающими учредительный договор и выполняющими регистрационные требования (раздел 1 закона о компаниях 1985 - на момент создания структуры г-на Холланда, и раздел 7 закона о компаниях 2006 года - в настоящее время).

К таким регистрационным требованиям относится назначение первого директора (директоров) в соответствии с разделом 10 закона от 1985 года (разделом 12 закона от 2006 года). Закон о компаниях не содержит определение для термина "директор". Лучшее, что можно найти - это раздел 741 закона от 1985 года: "В настоящем законе понятие "директор" включает в себя любых лиц, занимающих должность директора независимо от ее наименования" (см. аналогичное положение в разделе 250 закона от 2006 года).

Данное определение относится к лицам, в надлежащем порядке назначенным на должность директора. При этом лица, не назначенные директорами де юре, могут быть признаны директорами де факто. Поскольку в данном случае рассматривается необходимость возложения на г-на Холланда ответственности в отношении несостоятельных компаний, следует уточнить, как понятие директора определено в законе о банкротстве 1986 года. Раздел 251 этого закона устанавливает, что понятие должностного лица корпоративной организации включает в себя директоров, управляющих и секретарей. То есть, для целей дела о банкротстве директоры де факто включены в понятие должностного лица компании.

Нельзя забывать о таком понятии как теневой директор. Раздел 741 закона о компаниях 1985 года (раздел 251 закона о компаниях 2006 года) устанавливает, что под теневым директором компании понимается лицо, дающее директорам компании указания или инструкции о совершении действий. При этом в данное понятие не включаются лица, дающие директорам компании консультации, выступая в профессиональном качестве. Однако истец по рассматриваемому делу (Королевская служба налогов и сборов) подал иск, считая ответчика директором де факто, а не теневым директором. Поэтому вопрос о необходимости признания ответчика теневым директором не рассматривался, но понятие теневого директора задействовано судьей с целью разобраться, каким образом оно отличается от понятия директора де факто.

Также в данном деле, особенно в части установления факта нарушения фидуциарных обязанностей со стороны г-на Холланда в отношении сервисных компаний (если он будет признан их директором де факто), следует учитывать еще один аспект корпоративного права: понятие корпоративного директора. Напомним, что корпоративная структура ответчика включала в себя 42 сервисные компании, имевшие корпоративного директора (Paycheck Directors), а г-н Холланд являлся директором как раз последней компании. С точки зрения корпоративного права следует понимать, что Paycheck Directors и г-н Холланд являются независимыми друг от друга и самостоятельными участниками правоотношений.

В настоящее время закон о компаниях 2006 года в разделе 155 обязывает компании иметь хотя бы одного директора, являющегося физическим лицом, но на момент создания рассматриваемой корпоративной структуры закон о компаниях 1985 года требовал лишь, чтобы непубличная компания имела хотя бы одного директора (с учетом того, что единственным директором компании не может быть корпорация, единственный директор которой назначен секретарем этой компании). То есть легальность структуры не подвергалась сомнению, поскольку она была создана в соответствии с действовавшими на тот момент правилами.

В исторической ретроспективе судьи напомнили, что возможность назначения корпоративных директоров допущена лишь в двадцатом веке. Первым судебным делом, где поднимался данный вопрос, судя по всему, является In re Bulawayo Market and Offices Co Ltd [1907], а первым законом, который разрешил назначать корпоративных директоров, стал закон о компаниях 1929 года, the Companies Act 1929.

Понятие директора де факто

Данный термин используется достаточно долго, а историю его употребления можно проследить до дела Re Canadian Land Reclaiming and Colonising Co, Coventry and Dixon's (1880). Проанализировав указанное дело и ряд других похожих дел, судья пришел к выводу, что используемые в них критерии признания лица директором де факто не могут использоваться в рассматриваемом деле.

Например в деле Re Lo-Line Electric Motors Ltd (1988) ответчик, не будучи официальным директором компании, осуществлял руководство ее деятельностью. В деле г-на Холланда оно использоваться не может, поскольку между г-ном Холландом (ответчиком) и управляемой компанией существовал корпоративный директор, в котором ответчик занимал должность директора, и поэтому действия ответчика можно в полном объеме свести к выполнению функций директора де юре в корпоративном директоре.

Однако данный аспект рассматривал судья Миллетт (Millett) в деле Re Hydrodam (Corby) Ltd (1994), в котором, ввиду других обстоятельств, ответчики признаны теневыми директорами (shadow directors). Данное дело интересно тем, что в своем решении судья Миллетт приводил критерии признании лица директором де факто и его отличий от теневого директора.

В частности он указывал, что существующее мнение о схожести понятий теневого директора и директора де факто неверно, и их следует считать взаимоисключающими. Директором де факто является лицо, не назначенное на должность директора в надлежащем порядке, однако оно, не скрываясь, совершает ожидаемые от директора действия. При этом данный критерий выполняется только если оно выполняет функции, возлагаемые только на директора, то есть участие лица в совершении действий, допустимых для иных должностных лиц компании, не является достаточным доказательством. Теневой директор, наоборот, не признает себя директором, скрывается в тени и за спинами других директоров.

Также он добавил, что если ответчик надлежащим образом занимает должность директора в компании, которая выполняет функции корпоративного директора, то обычное выполнение своих функций от лица корпоративного директора в управляемой компании не позволяет его считать директором де факто этой управляемой компании.

Дело г-на Холланда

Используя вышеуказанную судебную практику и на основе обстоятельств дела, судья пришел к выводу, что г-н Холланд совершал в отношении сервисных компаний только те действия, которые предписывались ему в должности директора той компании, которая являлась корпоративным директором сервисных компаний. Представитель истца не смог указать на какие-либо действия ответчика, которые бы выходили за рамки его полномочий директора в корпоративном директоре.

Отвечая на вопрос, какие действия г-на Холланда можно было признать выходящими за рамки указанных полномочий, истец указал, что достаточно оценить характер его действий. г-н Холланд делал в буквальном смысле все: принимал решения и проводил их в жизнь. В связи с этим судья вновь сослался на решение судьи Миллетта, который отклонил предположение о том, что директор корпоративной организации, занимающей должность директора компании (будь то де юре, де факто или в качестве теневого директора), также должен считаться директором этой компании.

Участие в собраниях совета директоров и в голосованиях от имени корпоративного директора, в котором он занимает должность директора, само по себе не обозначает его как директора управляемой компании. Для установления этого факта недостаточно даже доказательства того, что он выдавал инструкции управляемой компании, которая регулярно совершала действия на их основе. Такого доказательства недостаточно для признания директора участвовавшим в управлении компанией и, соответственно, возложения на него ответственности за неправомерное использование активов компании.

Другие вопросы, поднятые в судебном решении

Что касается остальных поднятых в этом деле вопросов, принятое судом решение сделало их не обязательными для рассмотрения. Однако судья добавил в решение несколько замечаний по вопросу о признании ответственности за незаконную выплату дивидендов объективной или зависящей от выявленной степени недобросовестности действий, поскольку этот вопрос был полностью и надлежащим образом рассмотрен коллегией.

В первую очередь приведен перечень судебных решений, в которых (а) без оговорок директоры признаются обязанными не совершать действий, влекущих незаконную выплату дивиденда, или (б) директор привлекается к ответственности только в случае, если он осведомлен или, действуя разумно, должен быть осведомлен о неправомерности такого использования активов компании. Можно только отметить, что самый поздний по сроку пример для первого случая датируется 2003 годом, а для второго - 1925 годом.

Таким образом, сегодня директор, допустивший неправомерное использование активов компании, несет объективную ответственность. При этом нельзя забывать о его праве на освобождение от ответственности в случае, если он действовал честно и разумно (см. раздел 727 закона от 1985 года и раздел 1157 закона от 2006 года).

Также существует вопрос о том, какое средство защиты следует считать правильным за нарушение рассматриваемой обязанности директора: возмещение ущерба, справедливая компенсация за чистый убыток компании либо реституция или взыскание суммы дивиденда без изучения вопроса о понесенном убытке? Правильным способом защиты судья назвал возвращение неправомерно уплаченных денег.

Дополнительно к этому члены коллегии высказали свои мнения по некоторым аспектам рассмотренного дела. К наиболее интересным можно отнести следующие.

Лорд Коллинс (Lord Collins), не возражая против вынесенного решения, отметил, что рассмотренные в разбирательстве решения (в частности решение судьи Миллетта) являются значительной судебной инновацией в отношении понятия директора де факто. Проанализировав судебную практику, он пришел к выводу, что в последние полтора века под директором де факто понимались лица, которые были назначены или предполагались назначенными на должность директора.

Кроме того он отметил, что в основе наказания лежит принцип принятия ответственности за совершенные действия. Именно поэтому в закон о компаниях 2006 года внесено положение (раздел 155), обязывающее иметь в компании не менее одного директора, являющегося физическим лицом. Данное лицо как раз предназначено для несения ответственности за действия компании.

Что касается вопроса признания директора, выполняющего функции корпоративного директора в управляемой компании, директором де факто этой управляемой компании, он должен решаться законодателем, а не в судебном порядке.

Лорд Уолкер (Lord Walker) выразил несогласие с некоторыми аргументами и заключениями, приведенными в основной части судебного решения, и предпочел проголосовать против вынесенного решения. Он указал, что оно облегчит использование искусственных корпоративных конструкций в целях избежания ответственности по обязательствам несостоятельных компаний перед кредиторами с необеспеченными требованиями.

Также он обратил внимание, что использовавшиеся г-ном Холландом автоматизированные протоколы собрания совета директоров, в которых содержались решения о выплате дивидендов, не указывали, что это промежуточные или окончательные дивиденды.

Уставы сервисных компаний распределяли полномочия следующим образом: решение о выплате промежуточных дивидендов принимают директоры, а в отношении окончательных - общее собрание. Как известно, компании последовательно выплачивали промежуточные дивиденды, а вопрос о выплате окончательных даже не поднимался. Такой порядок действий, по мнению судьи нельзя признавать надлежащим осуществлением полномочий согласно уставам.

Далее он подверг сомнению вывод судьи Хоупа о том, что директор де факто и теневой директор являются взаимоисключающими понятиями во всех случаях. Необязательно следует считать, что теневой директор всегда скрывается в тени. Он может поступать так, например, если имеет плохую бизнес-репутацию или дисквалифицирован (и поэтому не может занимать должность директора). Однако теневым директором может быть исполнительный директор группы компаний, выдающий указания совету директоров дочерней компании, в которой он никаких должностей не занимает.

К тому же, если использовать упомянутый критерий о том, что директор компании-корпоративного директора, который выполняет свои обязанности путем выполнения функций директора в другой компании, не признается директором де факто, следует напомнить, что г-н Холланд был единственным активным участником всей рассматриваемой структуры, принимал коммерческие решения и определял условия выплаты дивидендов. Если такую деятельность нельзя признать выходом за рамки простого выполнения функций директора, то трудно вообразить ситуацию, когда это вообще будет возможно.

Лорд Кларк (Lord Clarke) присоединился к аргументам лорда Уолкера и также проголосовал против вынесенного решения. Он отметил, что принятие решений по выплате дивидендов несомненно относится к функциям директора, и поэтому сознательные действия г-на Холланда по обеспечению выплаты дивидендов в сервисных компаниях подтверждали его положение как директора де факто. Таким образом он должен нести перед этими компаниями фидуциарную ответственность за неправомерную выплату дивидендов, которая привела к их банкротству.